臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 余東諺
選任辯護人 韓瑋倫律師
彭國書律師
上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵緝字
第67號），本院判決如下：
主 文
余東諺犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
事 實
壹、余東諺於民國105 年9 月30日上午7 、8 時左右，與友人林 益祥、王俊元、陳華國、鄭維揚、蘇稚元等5 人（以下簡稱 林益祥等5 人，這5 人參與鬥毆，所涉違反社會秩序維護法 的行為，已經本院105 年度北秩字第121 號裁定予以裁罰確 定在案）在華納酒店（地址設在：臺北市○○區○○街00號 ）飲酒結束後，林益祥等5 人於同日上午8 時12分左右，在 酒店門外與李俊卿友人即姜健偉為搭乘計程車之事發生糾紛 ，李俊卿同行友人張尹議、李奕清、劉晉孜、林鴻逸、張少 懷（以下簡稱張尹議等5 人，這5 人與李俊卿參與鬥毆，所 涉違反社會秩序維護法的行為，已經本院105 年度北秩字第 121 號裁定予以裁罰確定在案）見狀，即前來支援，兩方人 馬因而發生鬥毆。余東諺見狀，明知以開山刀揮砍人的身體 ，尤其在人多並互相鬥毆的場合，足以使人的肢體受重傷， 仍基於縱使有人受重傷的結果，亦不違背他本意的不確定故 意，持開山刀揮砍當時身處眾人互相鬥毆場合的李俊卿。因 李俊卿以手阻擋開山刀，以致受有左側手掌撕裂傷併第2 指 指神經斷裂、第2 、3 指屈指淺肌及伸肌肌腱斷裂、掌動脈 及掌內肌肉斷裂等傷害。其後，員警獲報到場處理，才查悉 這件事情。
貳、本件經李俊卿訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。這些條文的立 法意旨，在於「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」 等傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實時，原則上雖然應 先予以排除；但如果當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見的理念， 這些傳聞證據自應認為具有證據能力。
二、本判決以下據以認定被告余東諺是否構成犯罪事實而屬傳聞 證據的證據資料，因檢察官、被告及他的辯護人就證據能力 部分都表示沒有意見而不予以爭執，而且迄至言詞辯論終結 前均未再聲明異議。本院審酌這些證據資料製作時的情況， 並無不當取供及證明力明顯過低等瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當。是以，參照前述規定及說明所示，本院認定下述 這些證據資料都具有證據能力，可以作為認定本件犯罪事實 所憑的證據。
貳、被告及他的辯護人所為的辯解：
一、余東諺辯稱：
我當時確實有持開山刀傷害告訴人李俊卿，但我並不認識李 俊卿，我當時會持刀揮砍李俊卿，是為了遏止鬥毆，屬偶發 性的行為，我並沒有重傷害的故意等語。
二、辯護人為余東諺辯稱：
余東諺與李俊卿原先並不認識，亦無仇怨嫌隙，乃因口角糾 紛致起肢體衝突，而且余東諺持刀揮砍李俊卿身體的起因， 乃為遏止李俊卿同夥友人毆打余東諺友人，乃偶發的決定， 再考量他下手的部位、次數、力道及攻擊後後續舉動等情節 ，可見余東諺是因群體鬥毆，一時情緒失控，才持刀砍向李 俊卿，造成李俊卿受有傷害，他主觀上僅有傷害的犯意，應 僅成立普通傷害罪，並沒有使李俊卿受有重傷害的不確定故 意。
參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、事發當時余東諺有持開山刀揮砍，造成李俊卿受有傷害： 余東諺於偵訊及本院審理時坦承有於上述時間、地點，持開 山刀揮砍李俊卿，致李俊卿受有左側手掌撕裂傷併第2 指指 神經斷裂、第2 、3 指屈指淺肌及伸肌肌腱斷裂、掌動脈及 掌內肌肉斷裂等傷害事實。而李俊卿於偵訊及本院審理時證 稱：余東諺當時拿一個手提包，然後拿出開山刀朝我身體上
方往下揮砍，我用左手掌去擋，致左手掌受傷等語（105 年 度偵字第24894 號卷【以下簡稱偵字第24894 號卷】第72頁 ，本院106 年度訴字第158 號卷【以下簡稱訴字第158 號卷 】二第57-60 頁）；證人即當時目擊者姜健偉於本院審理時 證稱：我看到余東諺將刀子舉到肩部這邊，揮了一下，李俊 卿用手去擋等語（訴字第158 號卷二第69頁）；證人即當時 目擊者賴正宏於偵訊時證稱：我看到余東諺拿包包，我當時 在幫姜健偉擋高爾夫球桿，沒有直接看到余東諺怎樣拿開山 刀砍李俊卿，但我看到李俊卿時，他的手已經裂開，我看到 余東諺拿著刀子跟包包一起跑掉等語（偵字第24894 號卷第 73頁) 。另經本院當庭勘驗監視器畫面，亦清楚可見事發當 時余東諺自包包取出開山刀，右手持開山刀指向李俊卿，在 李俊卿面前輕微揮動二次後，即朝李俊卿方向砍下，李俊卿 立即跌到馬路上等情，這有本院勘驗筆錄在卷可證（訴字第 158 號卷一第44頁）。此外，並有馬偕紀念醫院出具的乙種 診斷證明書2 紙在卷可稽（偵字第24894 號卷第14、81頁） 。縱此，由前述證人證詞、相關書證，足以佐證余東諺供稱 事發當時他有持開山刀揮砍，造成李俊卿受有傷害的任意性 自白，核與事實相符，可以採信。
二、李俊卿所受傷害，尚未達到刑法上定義所稱的重傷程度： ㈠「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目 之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗 或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以 上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身 體或健康，有重大不治或難治之傷害」，刑法第10條第4 項 定有明文。本條項第1 款至第5 款所指「毀敗或嚴重減損」 ，乃屬不確定法律概念，其所涵攝的定義有標準不明的情況 ，基於罪刑法定原則，應儘可能透過類型化使其明確化。為 與醫學機能觀點相互對應，並提出一般性的適用標準，有關 「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」的認定，「身心障礙者 鑑定作業辦法」及衛生福利部所訂定的身心障礙者鑑定表所 為的殘障鑑定，雖不得作為唯一的認定標準，但該鑑定表所 作的分類與判斷標準，仍不失作為建立類型化的參考準據。 參照身心障礙者鑑定表的規定，「肢體障礙」依其嚴重程度 可分為三類：重度、中度及輕度，並區分上肢、下肢而有不 同的肢體障礙判斷標準，其中的「輕度肢體障礙」即相當於 刑法上所謂的「嚴重減損」標準。而依照身心障礙者鑑定表 的判定，在上肢部分，不僅「一上肢的拇指及食指欠缺或機 能全廢者，或有顯著障礙者」、「一上肢三指欠缺或機能全 廢或顯著障礙，其中包括拇指或食指者」、「兩上肢拇指機
能有顯著障礙者」屬於「輕度肢體障礙」，相當於刑法上所 謂的「嚴重減損」標準。前述身心障礙者鑑定表的判定標準 ，即與我國司法實務：「第二指為手之一部，因傷害結果， 不能伸屈自如，雖與手之機能有關，然僅係該指喪失活動力 ，尚非毀敗全肢之機能」、「手之作用全在於指，上訴人將 被害人左手大指、食指、中指砍傷斷落，其殘餘之無名指、 小指即失其效用，自不能謂非達於毀敗一肢機能之程度」的 見解，相互吻合（臺灣高等法院104 年度交上易字第281 號 裁判意旨參照），自可作為判斷重傷與否的準據。 ㈡本件事發當時余東諺持開山刀揮砍，造成李俊卿受有上述傷 勢等情，已如前所述。經本院於審理中當庭勘驗李俊卿的左 手手掌抓握能力，發現李俊卿的左手食指及中指無法伸直， 經當庭以保溫鋼瓶讓李俊卿持握，他的左手只能以姆指、無 名指及小指抓握，食指及中指無法抓握之情，這有本院勘驗 筆錄在卷可證（本院108 年度訴緝字第2 號卷【以下簡稱訴 緝字第2 號卷】第112 頁），可知李俊卿因余東諺持開山刀 揮砍的行為，造成食指及中指受有不能伸屈自如的障礙。又 經本院函詢李俊卿受傷後接受復健的李綜合醫療社團法人大 甲李綜合醫院有關傷勢之事，該院函復略以：病患李俊卿的 左手因傷害結果，食指及中指（按：來函誤載為無名指）不 能伸屈自如，左手的機能有減衰情形，尚未達毀敗全肢的機 能等語；經本院請該院醫師確認復函所指「減衰」，是否已 達「嚴重減損」程度後，該院主治醫師陳威志在前函加註「 未達嚴重減損」字樣傳真本院之情，也有上述函件、傳真及 本院公務電話紀錄在卷可憑（訴字第158 號卷二第42、53、 54頁) 。據此可知，李俊卿左手有明顯減衰情形者僅為食指 及中指，尚未達3 指（或包括拇指在內的2 指），則依照前 述有關上肢毀敗及嚴重減損的認定標準，應認為李俊卿所受 傷勢，尚未達嚴重減損一肢以上機能的重傷程度。三、余東諺持刀揮砍的行為，有致人受重傷害的不確定故意： ㈠刑法分別就重傷罪與傷害罪加以明定，則兩者的區別端視行 為人犯罪的故意為何而定，亦即以行為人下手加害時，究竟 是出於使人受重傷或傷害的明知或預見，並有意使之發生為 斷。又刑法上所稱的「故意」，分為直接故意（確定故意） 與間接故意（不確定故意）兩種，行為人對於構成犯罪的事 實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成 犯罪的事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間 接故意。如行為人下手加害時，主觀上對於重傷害結果明知 並故意使其發生，抑或客觀上有預見重傷害結果發生的可能 ，主觀上亦有預見，而其結果又不違背其本意，有重傷害的
直接故意或間接故意時，即屬刑法第278條第1項的使人受重 傷罪範疇。據此可知，如行為人持銳利刀器（如開山刀）猛 砍人的手（或）腳，足以毀敗或嚴重減損手腳的機能，乃為 一般常識，當為行為人所認識，行為人竟持銳利刀器朝被害 人的手（或）腳猛砍，致被害人的手（或）腳受有嚴重傷害 ，雖被害人因及時送醫急救，該手（或）腳機能始未遭毀敗 或嚴重減損，但依行為人砍傷被害人手（或）腳當時用力至 猛觀之，其砍殺被害人時有致被害人重傷害的故意，應可確 信，並不因被害人被砍的手（或）腳尚未毀敗或嚴重減損， 即解免行為人所應負重傷罪未遂犯的刑責。
㈡本件余東諺於事發當時，與友人林益祥等5 人在華納酒店飲 酒結束後，林益祥等5 人於同日上午8 時12分左右，在酒店 門外與李俊卿友人即姜健偉為搭乘計程車之事發生糾紛，李 俊卿同行友人張尹議等5 人見狀即過來支援，兩方人馬因而 發生鬥毆，在這衝突過程中，林益祥自己方所駕車輛取出高 爾夫球桿，朝賴正宏、姜健偉、張少懷身體方向揮擊，其後 走出酒店的余東諺見狀，即自手提黑色包包內取出開山刀1 把，右手持開山刀指向李俊卿，在李俊卿面前輕微揮動二次 後，即朝李俊卿方向揮砍，林益祥等5 人、張尹議等5 人及 李俊卿互相鬥毆，所涉違反社會秩序維護法的行為，已經本 院105 年度北秩字第121 號裁定予以裁罰確定在案等情，業 經李俊卿、賴正宏、姜健偉、林益祥等5 人、張尹議等5 人 於警詢時分別供述屬實（偵字第24894 號卷第3-9 、40-61 頁），並有現場監視器翻拍照片（偵字第24894 號卷第16 -24 頁）、本院勘驗筆錄（訴字第158 號卷一第44頁）及本 院105 年度北秩字第121 號裁定（訴緝字第2 號卷第97頁） 等件在卷可證，這部分事實可資認定。據此可知，在余東諺 走出酒店前，林益祥等5 人、張尹議等5 人及李俊卿已在酒 店外馬路上互相鬥毆，且當時僅有余東諺的友人林益祥拿高 爾夫球桿，朝賴正宏、姜健偉、張少懷等人揮擊，其餘眾人 僅是徒手互相鬥毆，並沒有持刀械或武器互相攻擊的情況。 ㈢「開山刀」又名大砍刀，是柴刀般的直背直刃短刀，顧名思 義原本作砍劈樹枝及開山闢路的用途。開山刀既然是用作砍 劈樹枝及開山闢路的用途，其刀背厚重，刀刃甚為鋒利，如 用之揮（劈）砍人體重要部位，勢必造成嚴重傷害；如用之 揮砍四肢，也足以毀敗或嚴重減損手腳的機能。本件余東諺 於本院審理時，供稱事發當時他所持的開山刀長度約達30至 40公分等語（訴緝字第2 號卷第148 頁），可見持之揮砍人 體的重要部位，勢必造成嚴重傷害。而經本院當庭勘驗監視 器畫面，可見余東諺當時是以右手持開山刀，正面朝李俊卿
左上方砍下等情，已如前所述。不論余東諺原先所要揮砍的 是賴正宏、姜健偉或李俊卿，以該刀刃之長、鋒利，在此人 數眾多並互相鬥毆的場合，勢必造成受揮砍者身體重要部位 的嚴重傷害。如李俊卿未以左手擋格，可能砍中者，應是李 俊卿的頭部、左胸或左手等部位，均為人體重要部位或臟器 所在，在李俊卿以左手擋格時，余東諺仍奮力揮砍。又姜健 偉於本院審理時證稱：當時李俊卿左手受傷，剩下手掌的三 分之ㄧ還黏在手上，其餘部分都已經被劃開了，像是斷掉一 樣等語（訴字第158 號卷二第69頁），並有李俊卿左手掌接 合後的照片在卷可證（偵字第24894 號卷第82-84 頁）；此 外，馬偕紀念醫院105 年12月13日函文也敘明：李俊卿所受 傷害為左手掌撕裂傷並第2 指屈指深肌及淺肌肌腱完全斷裂 、第3 指屈指淺肌肌腱完全斷裂、屈指深肌肌腱部分斷裂、 第2 指指神經斷裂及深掌動脈斷裂等內容，這有該函文在卷 可證（偵字第24894 號卷第86頁）。縱此，由前述證人證詞 、相關書證，堪認余東諺在當時人數眾多並互相鬥毆的場合 ，持刀刃長達30至40公分且鋒利的開山刀揮砍李俊卿或他人 時，已可預見將造成他人重傷害的結果，則他主觀上既可預 見將造成重傷的結果，而仍執意為之，顯見重傷的結果並不 違背他的本意，余東諺即有使人受重傷的不確定故意甚明， 參照上述規定及說明所示（參、三、㈠），並不能因事後及 時送醫就診，李俊卿被砍的左手機能未因此毀敗或嚴重減損 ，即解免余東諺所應負重傷罪未遂犯的刑責。是以，余東諺 及他的辯護人辯稱：他與李俊卿並不相識，亦無仇怨嫌隙， 乃因口角糾紛致起肢體衝突，一時情緒失控才持刀揮砍李俊 卿，所為僅是犯普通傷害罪，並沒有使李俊卿受重傷的不確 定故意云云，並不可採。
四、綜上所述，由前述證人證詞、余東諺供稱及相關書證，足以 佐證余東諺確實有檢察官起訴意旨所指的犯行，余東諺辯稱 所為僅是犯普通傷害罪云云，乃事後卸責之詞，不足採信。 是以，本件事證明確，余東諺的犯行可以認定，應予以依法 論科。
肆、論罪科刑：
一、余東諺所成立的罪名：
本院審核後，認定余東諺所為，是犯刑法第278 條第1 項、 第3 項的重傷未遂罪。他已著手於重傷害行為的實行，尚未 生重傷害的結果，他的犯罪尚屬未遂階段，爰依刑法第25條 第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
二、本院量處的刑度：
有關於余東諺的刑度部分，參酌刑法第57條規定，主要可資
審酌者如下：
㈠智識程度：余東諺國中畢業，曾從事業務、婚紗、廚師及酒 店經紀等工作。
㈡生活狀況：余東諺已婚，經濟狀況不佳，育有2 名未成年子 女。
㈢素行：余東諺有過失傷害、傷害及公共危險等犯罪紀錄（未 構成累犯），素行並非良好。
㈣犯罪動機、目的與手段：余東諺與友人在酒店飲酒後，因友 人與李俊卿的友人口角衝突、相互鬥毆，即持開山刀揮砍李 俊卿。
㈤所生危害：余東諺於光天化日之下，在公眾往來、一群人互 相鬥毆的場合，持開山刀揮砍李俊卿，不僅導致李俊卿受有 上述傷勢，更危及社會的安寧秩序、公眾對治安的疑懼。 ㈥犯後態度：余東諺雖僅坦承普通傷害的犯行，且於偵查、審 判中多次未到庭，因而先後遭到通緝，並讓李俊卿面臨正義 遲到與應訴之煩，但念及他已經與李俊卿調解成立，並在調 解時隔1 年多後，終於賠付新臺幣80萬元與李俊卿（這有調 解筆錄、收據在卷可證，訴字第158 號卷一第48頁、訴緝字 第2 號卷第135 、153 、155 頁) ，取得李俊卿的諒解，尚 稱有悔意。
㈦綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就余東 諺涉犯之罪，量處如主文所示之刑。
伍、沒收與否的審酌：
「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2 第2 項定有明 文。本件余東諺供本件犯罪所用的開山刀，原應予以沒收。 但本院考量該開山刀並未扣案，而且不是違禁物，又是日常 生活所用之物，欠缺刑法上的重要性，加上余東諺供稱已不 知去向，則為節省執行程序不必要的勞費，爰依刑法第38條 之2 第2 項規定不予宣告沒收或追徵，附此敘明。陸、適用的法律：
刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第278 條第1 項、第 3 項、第25條第2 項，判決如主文。
本件經檢察官楊舒婷偵查起訴，由檢察官羅韋淵、邱曉華、黃正雄到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 18 日
刑事第十庭審判長法 官 林孟皇
法 官 蔡英雌
法 官 趙書郁
本正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 108 年 2 月 18 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
刑法第278條
使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。