臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第325號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張育誠
選任辯護人 高啟霈律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第8010號），本院判決如下：
主 文
張育誠犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。 事 實
一、張育誠知悉四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，不得持有，竟基於持有四氫大麻酚之犯意 ，於民國107年3月上旬之不詳時間，在臺北市○○區○○街 00○0號5樓長虹大飯店153號房間，向真實姓名年籍不詳之 成年人取得如附表二編號1之四氫大麻酚1包（驗餘淨重0.13 85公克）而持有之。
二、張育誠知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販 賣甲基安非他命之犯意，於107年3月20日17時28分前某時， 利用其所有之HTC牌手機（即附表二編號6之物）以網路連結 至通訊軟體（Grindr），以「FUN！可調歡迎自取」為暱稱 ，向不特定第三人兜售甲基安非他命。嗣經執行網路巡邏之 員警鄭安博偽裝為購毒者與張育誠聯絡，雙方遂達成以甲基 安非他命3公克新臺幣（下同）5,000元之合意，並約定於同 日17時49分許在上開飯店同房間內進行交易。嗣張育誠於同 日18時許，將如附表二編號2之甲基安非他命3包交予鄭安博 ，經鄭安博表明身分後，張育誠即為鄭安博逮捕，因而未遂 ，並於房間內扣得如附表二至三所示之物。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條 第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人就 本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證 據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製 作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取 證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、事實一部分
訊據被告張育誠對事實一之犯行，於警詢、偵訊及本院審理 中均坦承不諱（偵卷第27頁、第96-97頁，本院卷㈡第208頁 ），並有扣案含四氫大麻酚成分之綠色乾燥植株1包（驗餘 淨重0.1385公克）、交通部民用航空局醫務中心（下稱民航 局）107年3月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可佐（ 偵卷第35-45頁、第133頁），是認被告此部分任意性自白與 事實相符，堪以採信，故其持有第二級毒品之犯行，應依法 論科。
二、事實二部分
（一）訊據被告對事實二之犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均 坦承不諱（偵卷第26-30頁、第91-93頁、第95-97頁，本 院卷㈡第126頁、第208頁），核與證人即員警鄭安博製作 之職務報告所載內容相符（偵卷第31-32頁），並有扣案 含甲基安非他命成分之白色透明結晶6包（驗餘淨重20.85 76克）、被告於通訊軟體（Grindr）張貼之訊息翻拍照片 、民航局107年4月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份可參（偵卷第35-45頁、第65-67頁、第177頁），又上 揭甲基安非他命之總純質淨重逾20公克，亦有該中心107 年4月17日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可佐（偵卷 第179頁），是被告此部分任意性自白與事實相符，應可 採信。
（二）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路 及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行 情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而 論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣 毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經
驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風 險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，況被告 亦供承有從中賺取每包1,000元差價以牟利之意（本院卷 ㈡第126頁），是其所為販賣毒品犯行，自有營利之意圖 ，應可認定。從而，其販賣第二級毒品未遂犯行，應依法 論科。
參、論罪部分
一、事實一部分
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第 二級毒品罪。
二、事實二部分
（一）按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘 捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原 即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍 應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427 號判決意旨參照）。又按甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。
（二）本件員警鄭安博佯稱為購毒者與被告聯繫交易毒品並相約 見面，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具 購毒真意，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有純質淨 重20公克以上甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、被告所犯事實一、事實二之犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
四、刑之加重減輕事由：
（一）未遂犯部分：
事實二部分，被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警 喬裝買主自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害 較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯 之刑減輕之。
（二）毒品危害防制條例第17條第2項部分： 1、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 事實二之販賣毒品犯行，於警詢、偵查、本院審理時均自 白，已如前述，是依同條例第17條第2項規定減輕其刑， 並依法遞減之。
2、至辯護人雖請求就事實一之持有毒品犯行依同條例第17條 第2項減輕其刑云云，而被告所犯同條例第11條第2項之持 有第二級毒品罪，雖曾於偵查及審判中自白，惟與該條例
第17條第2項減刑之要件不合，故辯護人此部分主張，洵 不足採，附此敘明。
肆、科刑部分
爰以行為人責任為基礎，審酌被告於本案前曾因施用毒品經 觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。其明知毒 品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場， 非法持有第二級毒品四氫大麻酚，又意圖營利販賣第二級毒 品甲基安非他命予他人，助長施用毒品行為氾濫，惟因購毒 者即員警並無購買甲基安非他之真意，因而販賣未遂；兼衡 持有之四氫大麻酚重量非鉅（僅0.14公克），而持有甲基安 非他命純質淨重達20.1264公克之多，暨其擬賣出之甲基安 非他數量為3包，重量為3公克，又犯後於偵、審均自白犯行 、已有悔意等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就 持有四氫大麻酚部分諭知易科罰金之折算標準。伍、沒收部分
一、扣案如附表二編號1之物，檢出含有四氫大麻酚成分，已如 前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，於被告所犯事實一之持有第二級毒品罪項 下宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告 沒收銷燬）。至盛裝上開毒品之包裝袋，因沾黏毒品與之附 合、無法析離，自應併予沒收銷燬。
二、扣案如附表二編號2之物，檢出含有甲基安非他命成分，已 如前述，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段之規定，於被告所犯事實二之販賣第二級毒品未 遂罪項下宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋 庸宣告沒收銷燬）。至盛裝上開毒品之包裝袋，因沾黏毒品 與之附合、無法析離，自應併予沒收銷燬。
三、扣案如附表二編號4至6等物，均係被告所有供事實二犯罪所 用之物，業經其供承明確（偵卷字第96頁、本院卷㈡第126 頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪 項下宣告沒收。附表二編號3之分裝袋1批為被告所有、預備 供事實二犯罪所用之物，業據被告供陳在卷（偵卷字第96頁 、本院卷㈡第126頁），應依刑法第38條第2項規定，於該罪 項下宣告沒收。
四、扣案如附表三之物，均無證據證明與本案犯罪有關，爰不予 沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官唐騏瑋提起公訴，檢察官徐名駒到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第八庭 審判長 法 官 邱瓊瑩
法 官 李陸華
法 官 楊世賢
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張華瓊
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實 │論罪科刑及沒收 │
├──┼──────┼──────────────────┤
│1 │事實一 │張育誠持有第二級毒品，處拘役肆拾日，│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │扣案如附表二編號1之物沒收銷燬。 │
├──┼──────┼──────────────────┤
│2 │事實二 │張育誠販賣第二級毒品，未遂，處有期徒│
│ │ │刑貳年貳月。扣案如附表二編號2之物沒 │
│ │ │收銷燬，如附表二編號3至6之物均沒收。│
└──┴──────┴──────────────────┘
附表二
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│編號│品名 │備註 │
├──┼────────────┼────────────┤
│1 │含四氫大麻酚成分之綠色乾│民航局107年03月27日航藥 │
│ │燥植株1包（含包裝袋1只，│鑑字第0000000號鑑定書， │
│ │淨重0.14公克，驗餘淨重 │檢驗結果第1點（偵卷第133│
│ │0.1385公克） │頁）。 │
├──┼────────────┼────────────┤
│2 │含甲基安非他命成分之白色│1、除販賣未遂之3包甲基安│
│ │透明結晶6包（各含包裝袋1│ 非他命外，另在房間內 │
│ │只，總驗餘淨重20.8576公 │ 扣得3包甲基安非他命。│
│ │克，總純質淨重20.1264公 │2、民航局107年4月17日航 │
│ │克） │ 藥鑑字第0000000號毒品│
│ │ │ 鑑定，檢驗結果第1點（│
│ │ │ 偵卷177頁）及航藥鑑字│
│ │ │ 第0000000Q號毒品鑑定 │
│ │ │ ，檢驗結果第1點（偵卷│
│ │ │ 179頁）。 │
├──┼────────────┼────────────┤
│3 │分裝袋1批 │預備供事實二犯罪所用之物│
├──┼────────────┼────────────┤
│4 │電子磅秤1個 │供事實二犯罪所用之物 │
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│5 │勺子3支 │供事實二犯罪所用之物 │
├──┼────────────┼────────────┤
│6 │HTC牌手機1支（無門號卡）│供事實二犯罪所用之物 │
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附表三
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│編號│品名 │
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│1 │大麻吸食器1組 │
├──┼───────────┤
│2 │安非他命吸食器1組 │
├──┼───────────┤
│3 │蘋果牌手機1支（含門號 │
│ │0000000000號SIM卡1張）│
├──┼───────────┤
│4 │三星牌手機1支（含門號 │
│ │0000000000號SIM卡1張）│
└──┴───────────┘