臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度易字第272號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鄭文生
選任辯護人 葛彥麟律師
被 告 劉玉蘋
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第73
04號、105 年度偵字第9818號、105 年度偵字第25330 號），嗣
被告等於本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院裁
定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，本院判決如下：
主 文
鄭文生共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰伍拾參萬玖仟陸佰陸拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。劉玉蘋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、鄭文生、劉玉蘋於民國104 年間分別為東海旅行社股份有限 公司（址設臺北市○○區○○路00號5 樓，下稱東海旅行社 ）之負責人及協理，且其2 人明知東海旅行社因資金不足， 導致周轉不靈，且帳面上已達新臺幣（下同）上千萬元之虧 損，且亦知悉鄭文生已與中國信託商業銀行股份有限公司（ 下稱中國信託銀行）簽訂特約商店合約書，約定消費者於東 海旅行社刷卡消費時，由中國信託銀行先墊付刷卡消費款項 與東海旅行社，即於消費後2 至3 日內即將消費款項匯入東 海旅行社開立於臺灣中小企業銀行中山分行（下稱臺灣企銀 ）帳號尾碼231 號帳戶內（詳卷，下稱尾碼231 號帳戶）， 再於次月向消費者收取刷卡款項，故其2 人向中國信託銀行 請款之消費款項，應為實際針對旅行社產品之消費者所消費 之款項，且如附表所示之持卡人均無持如附表所示之信用卡 向東海旅行社刷卡消費如附表所示金額，竟意圖為自己不法 之所有，共同詐欺取財之單一犯意聯絡，於104 年3 月25日 起至同年11月26日間，由鄭文生、劉玉蘋向如附表所示之持 卡人借用如附表所示之信用卡，並均持之在東海旅行社刷卡 ，以此方式佯裝各該持卡人有向東海旅行社刷卡消費如附表 所示消費款項，再用以向中國信託銀行請款，使中國信託銀 行信以為真，陸續撥付刷卡消費款項供實際經營東海旅行社 之鄭文生收取作為支應經營東海旅行社對外資金周轉之用， 並代持卡人部分清償各期刷卡款項。嗣因鄭文生所經營之東 海旅行社仍不堪虧損，乃就無法清償款項部分依序於104 年
11月27日、同月29日申請大量刷退如附表所示金額，東海旅 行社亦倒閉，致中國信託銀行於刷退後無法向鄭文生追償已 墊付之刷退款項，迄今仍有如附表所示之各款項尚未受償， 始悉受騙。
二、案經中國信託銀行訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告鄭文生、劉玉蘋所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本 刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪 ，其於準備程序期日就被訴事實俱為有罪之陳述，經告知被 告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告鄭文生及劉玉蘋 與其等之辯護人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進 行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第 161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限 制，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告鄭文生、劉玉蘋均於本院準備程序、審 理中坦承不諱（見本院卷㈢第307 、338 至339 頁），核與 證人即告訴人吳佩臻、證人即告訴代理人余錫昌於警詢、證 人即告訴代理人梁懷德於偵查中證述內容大致相符（見他17 9 卷第16至17頁、他74卷第13至15頁、偵7304卷第160 至16 1 頁），亦經如附表所示之證人王詩涵等各信用卡持卡人之 警詢、偵查中之證述明確及各信用卡持卡人之信用卡資料（ 卷證位置均詳附表）、中國信託銀行特約商店合約書、特別 約定（見他179 卷第3 至5 頁）、臺灣企銀105 年8 月11日 回函檢送東海旅行社開立之尾碼231 號帳戶自104 年3 月25 日至同年12月31日之往來明細資料（見偵9818卷第10至47頁 ）、東海旅行社之基本資料查詢結果、臺北市政府105 年1 月28日回函檢送東海旅行社之登記資料（見他179 卷第9 頁 、偵7304卷第24至26頁）、於中國信託銀行提供之刷卡紀錄 光碟資料暨本院列印之刷卡紀錄資料及富邦銀行查覆（附於 偵卷及本院卷㈠後之證物袋內）、中國信託銀行106 年6 月 15日陳報狀、107 年11月20日之陳報狀（見偵25330 卷㈡第 42 6至428 頁、本院卷㈢第257 頁）在卷為證。足認被告鄭 文生、劉玉蘋之上開任意性自白確均與事實相符，堪予採信 。本案事證明確，被告鄭文生、劉玉蘋之犯行均堪以認定， 均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告鄭文生、劉玉蘋所為，均係犯刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪。被告鄭文生、劉玉蘋有犯意聯絡及行為之分擔
，為共同正犯。
㈡被告鄭文生、劉玉蘋雖數次以向附表所示持卡人向東海旅行 社消費為由，詐取中國信託銀行如附表所示數額，惟其均係 基於同一詐欺中國信託銀行之目的，以同一手法，於密切接 近之時、地實施，侵害同屬中國信託銀行之財產法益，各行 為之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，應論以接續之一行為予以評價，較為合理。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄭文生、劉玉蘋為籌措 東海旅行社之營運資金，明知信用卡係作為實際消費之支付 工具，倘無實際交易尚不得訛以對特約商店有消費之事實， 藉以取得刷卡撥付款項作為周轉資金，竟均不思以正當途徑 獲取金錢，由被告鄭文生、劉玉蘋分別向如附表所示多達20 餘名持卡人借用信用卡為不實交易，致中國信託銀行陸續陷 於錯誤，撥付上千萬元之款項予被告鄭文生收取支用，並就 後續無法按期繳付卡費部分，辦理取消交易之信用卡刷退手 續，造成中國信託銀行受有高達上千萬元之損害，且迄今就 刷退款項僅由各持卡人與中國信託銀行洽商和解，被告鄭文 生、劉玉蘋則無自行實際籌款歸還中國信託銀行，致中國信 託銀行於扣除現受償額後，仍受有鉅額金錢損害，犯罪情節 非輕；惟念及被告鄭文生於犯後始終勇於承認錯誤、坦承犯 行，被告劉玉蘋亦尚能於最終坦白認錯之各犯後態度，併中 國信託銀行因受騙所交付之墊付款項均係由被告鄭文生收取 使用，尚無析分予被告劉玉蘋之犯罪所得之情節，及被告鄭 文生供稱：當初是因劉玉蘋的人面比較廣，才會幫我出面借 卡刷卡，她不應該負擔這麼大的責任等語（見本院卷㈢第30 6 頁），兼衡被告鄭文生、劉玉蘋之犯罪動機、手段、目的 、前述各自參與犯行程度，及各戶籍資料記載之智識程度， 其中被告鄭文生自述其目前為計程車司機，有正當工作，且 尚有90餘高齡之母親及罹病女兒須由其撫養等節（見本院卷 ㈢第338 頁），被告劉玉蘋則供稱其現於市場販賣生鮮品， 亦有正當工作，並與母親及親弟一家人同住之家庭生活、經 濟狀況（見本院卷㈢第338 頁）等一切情狀，及檢察官求刑 之意見，分別量處如主文所示之刑。
㈣至被告鄭文生、劉玉蘋固希予緩刑之宣告，查被告鄭文生、 劉玉蘋雖無經科處有期徒刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷㈢第317 至320 頁），然 本院審酌被告鄭文生、劉玉蘋因前述犯行手法致中國信託銀 行受有鉅額損害，且雖經被告鄭文生、劉玉蘋與中國信託銀 行多次當庭討論賠償方案，並由中國信託銀行提出被告鄭文
生、劉玉蘋需連帶於1 年內至少清償50萬元，5 年內至少清 償60萬元作為緩刑條件，惟就該部分亦經被告鄭文生、劉玉 蘋多次當庭表達無力賠償之情，致迄未能提出足以彌補損害 之方案，僅由中國信託銀行自部分持卡人處取償，亦未獲取 中國信託銀行表達諒解之意，為使被告鄭文生、劉玉蘋認知 其行為所造成損害之嚴重性及對自己犯行產生警惕，若不執 行本件刑罰顯不適當，故均不予緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收：
㈠被告鄭文生、劉玉蘋行為後，刑法於104 年12月30日修正公 布，並於105 年7 月1 日施行，修正後刑法新增第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定。」同法第38條之1 第5 項復規定 「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 。」自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且 尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，又考刑法第38 條之1 第1 項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該 犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限 ，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人 並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯 有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物 、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之 第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455 條之 12至第455 條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避 免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所 得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪 被害或受償，是依修正後刑法第38條之1 第1 項、第5 項規 定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合 法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2 第2 項所定情 形外，均應諭知沒收。又上述刑法第38條之1 第5 項其立法 理由敘明乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德 國刑法第73條第1 項規定增訂，限於個案已實際發還時，始 無庸沒收。若判決確定後有被害人主張發還時，則得依刑事 訴訟法規定請求之等語。是國家沒收之權限，乃基於不當得 利衡平措施之法理，以被害人未曾受償為其界限。倘被害人 已經由部分被告完全受償，則係共同被告之間，就各自應如 何負擔犯罪所得返還數額，原得基於內部關係而為內部求償 之問題；國家不得再就有所得之被告就其所得部分宣告沒收 ，否則即逾越上開法定界限，並生雙重剝奪之疑義（臺灣高 等法院暨所屬法院106 年法律座談會刑事類提案第2 號研討 結論意旨參照）。
㈡本案被害人中國信託銀行所受詐騙而墊付刷退款項之損失即 如附表所示為1,188 萬6,000 元，而截至108 年1 月31日已 陸續自部分持卡人處因調解或和解成立獲償26萬0,670 元、 8 萬5,662 元等情，業據中國信託銀行陳報在卷（見本院卷 ㈢第325 頁、附民卷第114 頁），並有持卡人陳雅靖等14人 與原告於107 年11月30日成立調解之調解筆錄存卷為憑（見 本院卷㈢第271 至275 頁）存卷為憑，持卡人李宜玲等2 人 與原告亦於108 年1 月2 日當庭成立訴訟上和解（見附民卷 之和解筆錄）；又各該持卡人於賠償後，乃其等與被告鄭文 生、劉玉蘋間另依其他關於借卡時之約定等相關民事法律關 係而負擔對持卡人終局清償責任之問題，併揆諸上述說明意 旨，被告鄭文生、劉玉蘋就持卡人已清償中國信託銀行部分 ，自應認係併生之消極債務，難認就該部分亦有犯罪所得。 又被告鄭文生多次陳明其取得之款項均無析分予被告劉玉蘋 ，乃其自己收取作為經營東海旅行社周轉之用等語（見本院 卷㈡第15頁、本院卷㈢第304 頁），則被告劉玉蘋既查無實 際分得任何款項，自難認其亦有犯罪所得，是本件上開款項 既均為被告鄭文生就本案犯罪之所得，自應以中國信託銀行 原受騙刷退之金額扣除其已受償之部分，即1,153 萬9,668 元（計算式：11,886,000元－260,670 元－85,662元＝11,5 39,668元）認屬被告鄭文生實際之犯罪所得，並就該所得依 前揭規定予以沒收。又追徵乃屬沒收之替代處分，性質上並 非獨立之保安處分，故是否有「全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收」之情形，應俟判決確定後，由執行檢察官視個案 情形以決定之，爰併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈢另刑事訴訟法第473 條第1 項規定「沒收物、追徵財產，於 裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行 使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或 廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變 價所得之價金。」此係告訴人得主張發還沒收物或追徵財產 之規定，告訴人應一併注意之，以維自身權益，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴、檢察官黃琬珺到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
刑事第四庭 法 官 陳彥君
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林書伃
中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。