臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2843號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃小明
選任辯護人 陳清華律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第20994 、22234 、25631 、26341 號），本院判決如下
：
主 文
黃小明犯如附表甲各編號所示之罪，各處如附表甲各編號所示之刑及沒收。所處附表甲編號1 至4 、6 所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年貳月。
其餘被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
一、黃小明明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 項 所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以附表一編號1 所 示門號0000000000號行動電話，做為與購毒者聯絡約定交易 毒品使用，而分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行： ㈠於107 年5 月21日上午8 時8 分許，以其持用附表一編號1 所示行動電話與鄭家承持用之門號0000000000號行動電話聯 繫交易海洛因事宜，雙方約定在國道一號高速公路嘉義民雄 交流道附近之統一便利超商見面交易後，旋於30分鐘後，在 上址約定地點，由黃小明販賣交付價額新臺幣（下同）3000 元之第一級毒品海洛因1 包予鄭家承，並向鄭家承收取同額 價金而完成交易。
㈡於107 年5 月22日上午10時9 分、10時37分、10時40分、10 時51分許，以其持用附表一編號1 所示行動電話與鄭家承持 用門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方約 定在國道一號高速公路斗南交流道下附近之路邊見面交易後 ，黃小明即於前述最後一通電話聯絡約隔10分鐘後，旋在上 址約定地點，由黃小明販賣交付重量俗稱四一（或四分之一 ）重之第一級毒品海洛因1 包予鄭家承，並向鄭家承收取毒 品價金5000元而完成交易。
㈢於107 年5 月25日下午4 時25分、5 時11分、5 時30分及6 時3 分許，以其持用附表一編號1 所示行動電話與鄭家承持 用之門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜，雙方 約定在臺中榮民總醫院嘉義分院門口見面交易後，黃小明即
於最後一通通話聯絡約隔10分鐘之後，旋在上址約定地點， 由黃小明販賣交付重量俗稱四一（或四分之一）重之第一級 毒品海洛因1 包予鄭家承，並向鄭家承收取毒品價金6500元 而完成交易。
㈣於107 年6 月21日晚上7 時4 分、8 時1 分、8 時11分及9 時25分、9 時26分、9 時53分許，以其持用附表一編號1 所 示行動電話與鄭家承持用之門號0000000000號行動電話聯繫 交易海洛因事宜，雙方約定國道一號高速公路民雄交流道附 近之鬥陣洗車場路旁見面交易後，旋在上址約定地點，由黃 小明販賣交付重量1 錢之第一級毒品海洛因1 包予鄭家承， 並向鄭家承收取毒品價金2 萬2000元而完成交易。二、黃小明明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級毒品、第二級 毒品，不得非法持有，竟分別為下列行為：
㈠於107 年5 、6 月間某日，在高雄市某不詳地點之舞廳內， 某姓名年籍不詳之人欲贈與第二級毒品大麻供黃小明試用， 黃小明竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，由該姓名年籍不 詳之人，無償贈與其附表一編號2 所示之大麻1 包（詳附表 一編號2 ）予黃小明而非法持有之。
㈡黃小明為施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 ，竟基於持有第一級海洛因毒品及持有第二級毒品甲基安非 他命純質淨重逾20公克以上之犯意，於107 年6 月初某日， 在嘉義縣民雄工業區某社區，以3 萬元之價格，向真實姓名 年籍均不詳、綽號「姐仔」之成年女子，一次購買第一級毒 品海洛因2 錢及純質淨重於20公克以上之第二級毒品甲基安 非他命1 兩（數量詳附表一編號3 、4 ）並帶回其位在嘉義 縣六腳鄉蒜頭232 號住處內而非法持有之。
三、黃小明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且經主管機關行政院衛生署（現已改制為行政院衛 生福利部）明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，因其將 於107 年7 月4 日執行觀察、勒戒處分，為與其女友陳苡妃 會面，乃於同年3 日9 時許前某時，以附表一編號1 所示行 動電話之LINE通訊軟體與陳苡妃持用之行動電話聯絡，並於 同日上午9 時許起至下午1 時48分許止，在臺中市○○區○ ○○路0 段000 號之覓玥汽車旅館315 號房內與陳苡妃約會 ，詎黃小明在該房間內，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他 命之接續犯意，先將數量不詳之甲基安非他命置入陳苡妃所 有玻璃球吸食器內，無償轉讓甲基安非他命予陳苡妃施用後 ，復於退房前，接續無償轉讓甲基安非他命2 包（無積極證 據證明黃小明所有轉讓之甲基安非他命純質淨重已逾10公克
以上）予陳苡妃施用。嗣經跟監員警於同日13時55分許，至 覓玥汽車旅館315 號房查看，並扣得陳苡妃所有棄置在該房 之玻璃球吸食器1 個後，復於107 年7 月19日持本院核發之 搜索票，前往黃小明位在嘉義縣六腳鄉蒜頭232 號住處執行 搜索，當場扣得黃小明上述持有之第二級毒品大麻1 包、第 一級毒品海洛因5 包及第二級毒品甲基安非他命6 包（送驗 數量及驗餘數量均詳附表一編號2 至4 所載）及供其施用海 洛因、甲基安非他命毒品所使或餘留之葡萄糖1 包、電子磅 秤1 臺、分裝勺4 支及甲基安非他命殘渣袋10包等物，而查 悉上情。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察局大隊報請該署檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑 事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件 ，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者 ，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列 引用之證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議或爭執證據能力（見本院卷第54、56、10 6 頁反面至107 頁），而本院認其作成之情形並無違反法定 程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定， 自均具證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事 訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理
時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實一之販賣第一級毒品部分：
訊據被告黃小明固坦承有於犯罪事實一之㈠至㈣所載時間與 證人鄭家承通話聯絡並在約定地點見面之事實，惟矢口否認 有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊跟鄭家承碰面都 是要拿器材跟螯蝦，或拿舌下錠給鄭家承，伊沒有販賣海洛 因給鄭家承，因鄭家承與伊有金錢及螯蝦糾紛而挾怨報復云 云。辯護人則以：被告與鄭家承見面都是為了拿螯蝦或購買 飼養螯蝦之材料或器具，被告並未販賣海洛因予鄭家承，鄭 家承證稱以2 萬2000元價格向被告購買1 錢的海洛因毒品， 與常情不符，實難採信等語為被告辯護。經查： ㈠被告於犯罪事實一之㈠至㈣所載時間、地點，販賣第一級毒 品海洛因予證人鄭家承之事實，業據證人鄭家承於偵訊中具 結就各次購毒經過證述如下：①107 年5 月份使用門號0000 000000號手機，目前使用門號0000000000號手機。伊於102 、103 年在鹿草分監執行時認識被告黃小明，107 年1 月31 日警方來伊家要伊去警局指認綽號「小劉」之人時，伊剛好 在警局看到被告黃小明，伊們就互留電話。門號0000000000 與0000000000號電話於107 年5 月21日上午8 時8 分許之監 聽譯文，是伊與被告的對話，A 是伊，B 是被告，這是伊要 跟被告買海洛因，這次有交易成功，交易地點在國道一號嘉 義交流道下來的7-11，金額是3000元，交易時間是通話後隔 半小時，伊是開車去現場，被告也是開車，伊坐上被告車子 的副駕駛座，伊拿3000元元給被告，被告給伊1 包海洛因。 伊在電話中說「有辦法先處理嗎，3 啊」，是伊跟被告黃小 明說，可不可以先處理3000元的海洛因，意思是要買3000元 的海洛因（以上見他3762卷第78頁反面至79頁）。②門號00 00000000與0000000000號電話於107 年5 月22日上午10時9 分、10時37分、10時40分、10時51分之通訊監察譯文，是伊 與被告的對話，A 是伊，B 是被告，因為伊之前的門號0000 000000號門號約滿了，伊換成中華電信的電話，伊跟被告在 講要交易海洛因的事，這次有交易成功，交易地點是在斗南 交流道下來的路邊，交易時間是在10時51分通話後隔10分鐘 ，交易金額約5000元，伊跟被告是開車去約定地點，伊也是 坐上被告的車交易。而同日下午3 時2 分那則簡訊，伊問黃 小明「正常的體型實際是多少？秤了一下覺得怪怪的」，是 因為伊早上跟被告買完海洛因，伊感覺量不夠，伊才會傳簡
訊給被告，伊所傳訊的內容「正常的體型」是指四分之一的 海洛因重量多少（見他3762卷第79頁）。③門號0000000000 與0000000000號電話於107 年5 月25日下午4 時25分、5 時 11分、6 時3 分之通訊監聽譯文內容，是伊與被告的對話， A 是伊，B 是被告，也是在講交易海洛因的事，這次有交易 成功，交易地點在臺中榮民總醫院嘉義分院醫院門口，就是 在嘉義，交易時間是下午6 時2 分通話後隔約10分鐘，交易 金額5000元至6500元，伊記得後來改成6500元，伊開車過去 ，到現場伊坐被告的車，他的車停在醫院門口的路邊，伊拿 現金給他，他給伊1 包海洛因（見他3762卷第79頁反面）。 ④門號0000000000與0000000000號電話，於107 年6 月21日 下午6 時11分、晚上7 時4 分、8 時1 分、8 時10分、8 時 11分、9 時25分、9 時26分、9 時53分之通訊監察譯文，是 伊與被告的對話，A 是伊，B 是被告，伊要跟被告買海洛因 ，這次有交易成功，交易地點是在民雄交流道鬥陣洗車場、 交易金額2 萬2000元，重量1 錢，交易時間是在晚上9 時53 分通話後5 分鐘，伊與被告都開車到現場，伊坐上被告的車 ，被告將1 錢的海洛因夾鍊袋給伊。當日晚上7 時4 分許那 通電話中，伊說「一個、一個，大的一個」，是指1 錢海洛 因的意思，於當日晚上8 時1 分的電話中，伊說「可以幫我 拿來來爾富嗎」是問被告可不可以送來雲林伊住家附近的超 商。當日伊與被告只有交易1 次海洛因，重量是1 錢2 萬2 千，地點在鬥陣洗車場。伊沒有積欠被告任何毒品款項等語 （見他3762卷第79頁反面至80頁）甚詳。 ㈡證人鄭家承於本院審理中仍具結證稱：伊確實有在起訴書所 載時間、地點分別向被告黃小明購買海洛因，除了購買2 萬 2 千元那次是買重量1 錢的海洛因外，其他次購買的海洛因 重量伊已無法確定。伊在警詢、偵訊中所述均實在，筆錄都 有依照伊所述的記載。伊沒有請被告幫伊買舌下錠等語明確 （見本院卷第102 頁反面至103 頁正面、104 頁），並有本 院107 年聲監字第856 、1359、1062號通訊監察書、電話附 表P17-52）、本院107 年7 月24日中院麟刑穩107 年聲監可 字第192 、194 、204 號函（見偵22234 卷第17至22、49至 56頁）、證人鄭家承出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他37 62卷第56至58頁）、與證人鄭家承所證情節相符之附表二所 示之通訊監察譯文在卷可憑（見他3762卷第68至72、76頁反 面至77頁），且被告亦坦認有於上開時間與證人鄭家承通話 聯絡並見面之情（見本院卷第52頁反面至53頁、109 頁）， 足見證人鄭家承於偵訊時所為關於犯罪事實一之㈠至㈣所示 向被告購買第一級毒品海洛因之交易時間、交易聯繫過程等
之證述內容，核屬有據，並非虛構，堪以採信。 ㈢又證人鄭家承與被告於通話聯繫中，雖未見雙方明言購買毒 品海洛因之說詞，惟依附表二所載證人鄭家承與被告在聯繫 交易海洛因毒品過程中，①於犯罪事實一之㈠所示同年5 月 21日上午8 時8 分許通話中，證人鄭家承詢問被告「有辦法 先處理嗎」、「3 啊」（詳見附表二編號1 ）；②於犯罪事 實一之㈡所示同年月22日上午10時9 分至51分許，被告與證 人鄭家承電話聯絡見面交易後，證人鄭家承旋即於同日下午 3 時2 分許傳送簡訊詢問被告「正常這樣體型的實際重量多 少？剛秤了一下覺得怪怪的」（詳見附表二編號2 ）；③於 犯罪事實一之㈢所示同年5 月25日下午4 時25分許，證人鄭 家承與被告聯絡交易時，被告除向證人鄭家承表明「小本生 意不賒帳喔」，及詢問證人鄭家承「幾啦」等語外，並與證 人鄭家承約定「四分之一」等語（詳見附表二編號3 ）；④ 於犯罪事實一之㈣所示同年6 月21日晚上7 時4 分許之通話 中，證人鄭家承向被告表示「你知道我說的一個數量是多少 齁」、「1 個、1 個」、「大的1 個」，被告則回以「1 兩 嗎」，證人鄭家承則回稱「沒有啦，再小點啦，再小一個尺 寸啦」，被告再回以「大的1 兩嗯，錢錢錢」等語（詳見附 表二編號4 ），亦與毒品因量稀價昂，於交易毒品時，除常 以數字代表欲交易之金額，或以「兩」、「錢」之計量單位 或晦暗不明、俗稱「四一」（或四分之一）、「八一」之數 量數暗語、術語，或彼此已有默契之含混語意為溝通毒品交 易之金額或數量，以避免為治安機關所查緝之交易模式相符 ，顯足以補強證人鄭家承前開有關於犯罪事實一之㈠至㈣所 載時間、地點向被告購買海洛因毒品之證述，確屬真實可採 。
㈣雖被告黃小明以前詞否認有上開販賣海洛因毒品予證人鄭家 承云云。然查，被告黃小明先於偵查中就上述時間、地點與 證人鄭家承電話聯絡及見面之事由辯稱：①107 年5 月21日 跟證人鄭家承約在國道一號嘉義交流道下來的7-11見面，是 因為蝦子的問題，因為蝦子養2 、3 天就死掉了；這天的通 話譯文中，鄭家承說「3 」，伊說可以，是因為鄭家承蝦子 先給伊，伊錢慢慢給他，「3 」是指鄭家承叫伊給他3000元 。②同年5 月22日這天伊有跟鄭家承碰面，鄭家承說人家會 賠他二十幾萬元，他說他會借伊錢。③同年5 月25日伊有去 榮民醫院喝美沙酮，鄭家承有來找伊，因為蝦子的問題，見 面後，伊有跟鄭家承嗆聲。伊在通話時說「四一」、「八一 」是指4 顆、8 顆舌下錠，1 顆賣鄭家承500 元，當天伊賣 給鄭家承4 顆，跟他收2000元。④同年6 月21日那天伊有跟
鄭家承約在洗車場見面，伊忘記約在那邊做什麼。伊於當日 晚上7 時4 分之通話中跟證人鄭家承說「1 兩」，是指螯蝦 ，伊說「再小一個尺寸」是指小一點。伊與鄭家承有蝦子的 糾紛，鄭家承騙了伊幾萬元云云（見偵3762卷第84至85頁） ；嗣於本院準備程序中改稱：①同年5 月21日伊有跟鄭家承 聯絡也有見面，鄭家承是拿三個水族箱及打空氣的馬達賣給 伊。②同年5 月22日早上也有跟鄭家承聯絡及見面，因鄭家 承請師傅做陶磁圈淨化水質給蝦子玩，鄭家承有賣給伊陶磁 圈。③同年月25日當天有跟鄭家承聯絡及見面，當天鄭家承 是叫伊去嘉義榮民醫院幫他買舌下錠，伊有去買，但伊不是 當天去買，買來之後多久再賣給他，伊已經忘記時間。④同 年6 月21日當天有跟鄭家承聯絡也有見面，當天他是要賣伊 蝦子，伊要跟他討他之前跟伊借的錢。他之前跟伊借二萬元 ，說他要去住院用，是六月初跟伊借錢的，可是一直沒有還 伊，但是6 月21日那天也沒有還給伊，那天他只有拿一堆蝦 子給伊云云（見本院卷第52頁反面至53頁）。由上述被告辯 詞可知，被告就犯罪事實一之㈠至㈣所載時間、地點與證人 鄭家承聯絡會面目的，前後所辯並不一致，復與附表二編號 1 至4 所示未有討論螯蝦買賣、飼養或器材對話之通訊監察 譯文，不相吻合，已難採信。又倘被告所辯與證人鄭家承聯 絡及見面係為了買賣螯蝦或養殖螯蝦所用器材，衡諸常情， 被告與證人鄭家承就此合法情事，大可於電話中光明磊落商 談交易蝦隻或器材之名稱、數量及價額，何以「3 」、「四 分之一」、「四一」、「八一」、「1 兩」、「錢」等含混 詞語交談之理。由此益徵，被告上開所辯，要屬卸責之詞， 不足採信。
㈤雖被告又辯稱因伊與證人鄭家承有金錢與螯蝦之糾紛，證人 鄭家承才挾怨報復云云，並聲請傳訊證人黃郁珊、侯嘉南佐 證。雖證人黃郁珊於本院審理中證稱：伊於107 年5 月3 日 至6 月初住在被告家中時，有聽到被告跟一位男生吵架，伊 知道對方要借被告錢，但後來又反反覆覆，說要借又沒借， 伊聽到這樣吵架的情形有3 、4 次，提到蝦子的有1 次等語 （見本院卷第98頁反面至99頁），及證人侯嘉南於本院審理 中證稱：被告假釋回來後就在伊那裡擔任板模工，於107 年 5 、6 月間，被告說他朋友要看病，所以跟伊借2 萬元，過 一陣子才還伊，伊不知道被告是借給什麼朋友等語（見本院 卷第100 頁反面、102 頁反面），然其等上開證詞均不足以 證明被告與證人鄭家承間有金錢借貸糾紛或蝦子買賣隻糾紛 ，且證人黃郁珊前開證稱對方要借被告錢但沒借，及證稱： 被告養的蝦子好像是朋友送他的等語（見本院卷第99頁反面
、100 頁），亦與被告辯稱伊有借證人鄭家承2 萬元及向鄭 家承買蝦子云云，迥然不同，益徵被告辯稱因證人鄭家承與 伊有有前述糾紛而遭證人鄭家承挾怨報復云云，不可採信。 ㈥至辯護人以證人鄭家承就其向被告購買海洛因毒品1 錢之價 額為2 萬2000元，實與常情不符，足見證人鄭家承上開證詞 ，不足採信等語為被告辯護。然海洛因之市價，常因毒品供 應量多寡及純度高低，或大盤、中盤或小盤販賣而異其價格 ，且販賣者於販入海洛因毒品，多再予以稀釋再層層轉賣， 為審判實務上所常見，此觀證人鄭家承於本院審理中證稱： 伊從90幾年間，開始跟別人購買毒品毒品的價格是固定的， 是由賣家決定的，同樣的價格買到的毒品重量有可能不一樣 外，品質也會不一樣，因為他們會稀釋過等語（見本院卷第 106 頁正面）自可明瞭，是辯護人前開為被告所辯，亦難採 信。
㈦按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意 分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之 態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因 之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外， 委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 ；衡諸海洛因取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀， 凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的， 應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之 工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷。本件證人鄭家承與被告並非至親， 且如犯罪事實一所示之4 次毒品交易均屬有償行為，並由被 告大費周章前往約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可 圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理 ，堪信被告販賣第一級毒品海洛因，確有從中賺取買賣價差 或量差，有牟利之意圖甚明。
㈧綜上所述，被告辯稱其未販賣第一級毒品予證人鄭家承云云 ，顯係事後推諉卸責之詞，均不足採，本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、有關犯罪事實二之持有第一、二級毒品及犯罪事實三之轉讓 禁藥部分：
㈠按「安非他命」（Amphetamine ）及「甲基安非他命」（Me thamphetamine ）均屬行政院衛生署（現已改制為衛生福利 部）公告列為禁藥管理，且依行政院衛生署食品藥物管理局 （現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者 均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶 ，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之 強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟 目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用 毒品者，甚且轉讓、販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或 販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過 程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，惟審判實務上查獲之 晶體經送驗結果，大致上則均係甲基安非他命（最高法院10 3 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。本案被 告為警查扣之疑似甲基安非他命晶體，經送請衛生福利部草 屯療養院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（ 附表一編號4 所載），揆諸上開說明，足認本件被告應係持 有甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊筆錄關於「安非他 命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品 之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以 起訴書亦記載被告持有「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載 並不影響本案犯罪事實之認定，且為避免以下用語之混淆， 於引用前揭相關筆錄時，將逕予更正為「甲基安非他命」， 合先敘明。
㈡上開犯罪事實二、三部分，業據被告於警詢、偵訊及本院準 備程序及審理中坦承不諱（見偵26341 卷第15、16頁反面， 他3762卷第83頁反面至84頁，本院卷第53頁反面、109 頁） ，核與證人陳苡妃於警詢、偵訊中（見偵3762卷第26頁、48 至49反面頁）證述情節大致相符，並有證人陳苡妃出具之指 認犯罪嫌疑人紀錄表（見他3762卷第29至32頁）、警方拍攝 之107 年7 月3 日被告與與陳苡妃在覓玥汽車旅館會面之蒐 證照片（含該汽車旅館進出登記表及櫃檯監視器錄影翻拍畫 面，見偵20994 卷第36至38反面）、本院107 年聲搜字第12 03號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊107 年7 月3 日扣押筆錄、扣押物品目錄表、上開汽車旅館房間照片（見 他3762卷第33至38頁）及臺中市政府警察局刑事警察大隊10 7 年7 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照 片（見偵20994 卷第16至27頁）在卷可憑，復有疑似第二級 毒品大麻菸草、第一級毒品海洛因粉末、疑似第二級毒品甲
基安非他命晶體包（詳附表一編號2 至4 所示）扣案可證。 且上開扣案疑似之第一、二級毒品，分送法務部調查局濫用 藥物實驗室鑑定及行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，確分 別檢出含有第二級毒品大麻、第一級毒品海洛因成分、第二 級毒品甲基安非他命成分，亦有上開實驗室及療養院鑑定書 （送鑑數量均詳附表一編號2 至4 所載）在卷可稽，足見被 告前揭自白核與事實相符，應可採信。
㈢又意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃 接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認 基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二 行為，而以刑法修正前連續犯之規定論處，固有最高法院96 年台上字第5530號、98年度台上字第2321號判決意旨可考。 然被告始終供稱其係為施用海洛因及甲基安非他命毒品而於 犯罪事實二之㈡所載時間，即107 年6 月初，在嘉義民雄工 業區的某社區，向綽號「姊仔」之女子，購入1 錢之海洛因 毒品及1 兩之甲基安非他命毒品，並不是為了販賣毒品而買 入該毒品等語（見他3762卷第83頁反面，本院卷第53頁反面 至54頁），且證人鄭家承於107 年6 月21日晚上7 時4 分許 與被告電聯絡約定交易1 錢之海洛因毒品後，於同日晚上9 時25分、26分許以電話詢問被告何時會到約定之萊爾富超商 見面時，被告回以其仍在民雄交流道，稱其在等「阿姊仔」 、「姊仔快到了」，並要求證人鄭家承前來嘉義民雄交流道 碰面等情，有附表二編號4 之通訊監察譯文可憑（見他3762 卷第77頁正面），佐以毒品交易非必為現貨買賣，通路賣方 上、下手間，為規避查緝風險，節約存貨成本等考量，臨交 貨之際，始向上手販入再售出之情形亦所常見，可見被告於 犯罪事實一之㈣所載時間即同年6 月21日販賣予證人鄭家承 之海洛因毒品，係於同日晚間在嘉義民雄交流道附近向綽號 「姊仔」之女子所購入，被告稱其於犯罪事實二之㈡所載時 間即同年6 月初某日、在嘉義民雄工業區某社區向「姊仔」 購入而持有之海洛因及甲基安非他命毒品確係因為了施用而 購入，應屬真實可採，是此二行為間犯意各別，行為互殊， 非屬前開最高法院判決意旨所指接續犯之情形，併此敘明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開持有第二級毒品大麻、 第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重 逾20公克以上犯行，均堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命、大麻分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不 得非法持有、販賣及轉讓。又甲基安非他命係毒品危害防制
條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，亦屬於藥事法 所稱之禁藥( 即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主 管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品」) 。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定 可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是行為人明知為 禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之法條( 規) 競合情形，應依重法優於輕法 等法理擇一處斷( 最高法院96年度臺上字第3582號、97年度 臺上字第3490號判決參照) ；再毒品未必係經公告之禁藥， 禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無 必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒 品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之 法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥 事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法 處罰( 最高法院97年度臺非字第397 號判決意旨參照) 。本 案被告於犯罪事實三所載時間、地點轉讓予證人陳苡妃施用 之甲基安非他命，並無證據足以證明達「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上， 依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告所轉讓之甲 基安非他命數量，未達該加重處刑標準，而非成立毒品危害 防制條例第8 條第6 項、第2 項之罪。
二、是核被告黃小明於如犯罪事實一之㈠至㈣所示時、地，各次 販賣第一級毒品海洛因予鄭家承之所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；於如犯罪事實二 之㈠及㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之 持有第二級毒品罪及同條第1 項、第4 項之持有第一級毒品 罪、持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之罪；如犯罪事 實三所為，係犯係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。三、被告於前述各次販賣第一級毒品海洛因時，持有第一級毒品 海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，故被告 轉讓禁藥甲基安非他命前之持有該毒品之行為，基於法律不 得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。
四、被告於犯罪事實二之㈡所載時間、地點，一次購入附表一編 號3 、4 所載之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1 項之
持有第一級毒品罪及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重 逾20公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告 於犯罪事實二之㈠所持有之第二級毒品大麻犯行，與犯罪事 實二之㈡之犯行間，因犯罪時間、地點有別，行為互殊，公 訴意旨認如犯罪事實二之㈠之持有第二級毒品大麻犯行與犯 罪事實二之㈡之持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 逾20公克以上之犯行間，均應依想像競合犯論斷，尚有誤會 ，附此說明。
五、被告於犯罪事實一所示4 次販賣第一級毒品之犯行、如犯罪 事實二之㈠所示之持有第二級毒品犯行、如犯罪事實二之㈡ 所示之持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯行及如犯 罪事實三之轉讓禁藥之犯行間，均犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
六、按毒品危害防制條例第17條第2 項雖規定「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，對於在偵查 及審判中均自白犯毒品條例第四條至第八條之罪者，明定應 減輕其刑；但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應 本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。經查，本件 被告如犯罪事實一所示之4 次販賣第一級毒品犯行，於偵查 及本院審理中均未自白，已如前述，自不得依此規定減輕其 刑。至被告如犯罪事實三所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行 ，因分別具藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條 第2 項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事 法第83條第1 項之規定論處，已如前述，被告雖於偵查及本 院審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者於偵查及審 判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院 99年度台上字第1367、2476號判決意旨參照）。七、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95
年度台上字第6257號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪 ，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑 度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。被告如犯罪事實一所示販賣海洛因之犯行 ，其販賣次數雖達4 次，惟其販賣對象僅證人鄭家承1 人， 各次販賣金額分別為3000元、5000元、6500元及2 萬2000元 ，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集 團尚屬零星小額，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之 販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣 第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告 所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院