臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第2745號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 凃永峰
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（
107年度偵字第8185、18494、18496、23378、27365號），本院
判決如下：
主 文
凃永峰共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1所示之毒品沒收銷燬之；扣案如附表編號2至6所示之物均沒收。
事 實
一、涂永峰與江心瑜、薛仲評、吳信樺、吳柏賢（上4人已經本 院另行審結）等人均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販 賣。緣因員警執行網路巡邏查緝毒品勤務時，加入通訊軟體 「微信」上之「北中南工作生意版」群組後，乃於上開群組 佯稱欲收預付卡，江心瑜意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，以手機上「微信」暱稱「小公舉」在上 開群組將該員警加入其好友，主動傳送「找廠商？」、「他 問到一台多少？我幫你問」、「欸欸大學等於六台車半25」 、「大學你問到多少，我這台南的，我朋友報我20」等訊息 及發送「臺中市○○區○○路000號雲平汽車旅館」之聯絡 訊息給該員警，並與該員警直接對話時，向該員警告稱其有 甲基安非他命大盤之販售管道，其可居中安排甲基安非他命 之交易事宜。俟後，該員警主觀上並無交易毒品之意思，而 於107年3月4日，在上開群組佯稱欲以價格新臺幣（下同） 20萬元，向江心瑜購買甲基安非他命重量250公克，並約定 於107年3月13日22時，至位於臺中市○○區○○路000號之 雲平精品汽車旅館，進行前揭毒品之交易。惟江心瑜現無足 量之甲基安非他命，旋持所有如附表編號2所示手機上通信 軟體「微信」與薛仲評所有如附表編號3所示手機聯絡，委 請薛仲評為其調取甲基安非他命250公克。於是，薛仲評、 吳柏賢、吳信樺、凃永峰等人，遂與江心瑜共同意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由薛仲評於 同年3月14日查獲前1週之某時，以其上開手機上通訊軟體「 微信」、「facetime」與吳柏賢所有如附表編號5所示手機 聯絡後，並與吳柏賢約在臺南市○○區○○街00巷00號居處
見面，委請吳柏賢協助找尋甲基安非他命250公克；約經過2 、3日後，吳柏賢以上開手機與吳信樺所有如附表編號4所示 手機聯絡，約見在臺南市區埤仔頭某統一便利超商，吳柏賢 再委請吳信樺代找甲基安非他命250公克，且向吳信樺表示 係要攜至臺中市出售予他人，而為凃永峰所應允。於是，吳 信樺於107年3月13日晚間某時，以上開門號之手機與凃永峰 所有如附表編號6所示手機聯絡，並向凃永峰表示：欲以12 萬5000元拿取甲基安非他命約250公克交易予他人乙情，旋 後於同年月13日21時許，吳信樺至位於臺南市○區○○路00 號之新興國中大門口前，由凃永峰交付前揭數量之甲基安非 他命予吳信樺，吳信樺則對凃永峰告稱：上開毒品係幫人找 的，要攜至臺中交易，待收到錢再交給凃永峰等語。其後， 於同年3月13日22時許，吳信樺取得前揭數量之甲基安非他 命後，駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車（已發還）， 攜帶前揭數量之甲基安非他命，並搭載吳柏賢、薛仲評及不 知情之劉家禎等人一同北上至臺中市，於同年3月14日凌晨0 時12分許，進入上址雲平汽車旅館201號房後，由薛仲評以 上開手機與江心瑜上開手機聯絡，請江心瑜至雲平汽車旅館 201號房拿取前揭數量之甲基安非他命，江心瑜隨即從雲平 汽車旅館226號房走至雲平汽車旅館201號房，向吳信樺取得 前揭數量之甲基安非他命後，江心瑜隨於同年月14日凌晨0 時17分許，將前揭數量之甲基安非他命由雲平汽車旅館201 號房間攜至該旅館209號房間，著手販售交付該喬裝買家之 員警時，該警員當下即表明係員警身分，並當場逮捕江心瑜 ，江心瑜因而販賣甲基安非他命未果而不遂；又因江心瑜向 員警供出其毒品來源上手，現在該雲平汽車旅館201號房間 內，警方立刻至該汽車旅館201號房間，當場逮捕吳柏賢、 薛仲評、吳信樺等人，並扣得如附表編號1至5所示之物。嗣 警方又於107年8月12日23時36分許，持本院核發之搜索票， 至位於臺南市○區○○○路000○0號1、2樓凃永峰租處，扣 得如附表編號6所示之物，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指 揮新北市政府警察局蘆洲分局、內政部警察署刑事警察局電 信偵查大隊、臺中市政府警察局第六分局、憲兵指揮部彰化 憲兵隊、臺南市政府警察局第四分局調查後報告臺中地檢署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力說明：
㈠本案被告凃永峰所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦
非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而 為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，均應認 有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院 下述所引用之供述證據，檢察官、被告涂永峰及辯護人均於 本院審理中表示同意有證據能力（見本院卷二第66頁），且 迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作 為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當， 認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定， 均有證據能力。
㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關聯性，亦無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、本院就犯罪事實所得心證所憑證據及理由
㈠上揭數量之甲基安非他命取得時、地及過程，並交由被告江 心瑜販賣未遂等事實，業據被告凃永峰於警詢、偵訊及本院 審理中均坦認在卷（見第8185號偵卷三第54頁至55頁；107 年度偵字第23378號卷[下稱第23378號偵卷]第69-71、90-91 頁；本院卷二第64、149頁反面），且經證人即同案被告江 心瑜、薛仲評、吳柏賢、吳信樺等人各於警詢、偵訊及本院 審理中均供承明確在卷（江心瑜部分：臺中地檢署107年度 偵字第17690號卷[下稱第17690號偵卷]第16-19頁正面；107 年度偵字第8185號[下稱第8185號偵卷]卷二第12-14頁反面 、第82-83頁反面；本院107年度訴字第1702號卷[下稱本院 卷一]第48、89頁）、（薛仲評部分：第8185號偵卷二第17-
19頁、第207頁、第218頁反面；本院卷一第15頁反面、89頁 ）、（吳柏賢部分：第8185號偵卷一第60-62頁；第8185號 偵卷二第104-107、160-161頁；第8185號偵卷三第37、45 -46頁正面；本院107年度訴字第2745號卷[下稱本院卷二]第 19、64、132頁）、（吳信樺部分：第8185號偵卷二第97-98 、178-180頁；第8185號偵卷三第23-2 4頁正面、40-41、45 -46頁正面；本院卷二第19、64、132頁）、（凃永峰部分： 第8185號偵卷三第54頁至55頁；107年度偵字第23378號卷[ 下稱第23378號偵卷]第69-71、90-91頁；本院卷二第64、 149頁反面），又核其等所述情節大致相符。又扣案之如附 表編號1所示結晶物（驗前毛重254.46公克，包裝重13.44公 克，驗前淨重241.02公克），經囑託內政部政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）鑑定結果，檢出為第二級毒品甲基安非 他命（驗餘240.87公克），有扣押物品清單及照片（第1769 0號偵卷第122、124頁）、刑事警察局107年5月1日刑鑑字第 0000000000號鑑定書（見第8185號偵卷二第230-231頁）。 由上，是認被告江心瑜等人自白核與前揭事實相符。 ㈡此外，復有員警偵查報告、微信暱稱「小公舉（即被告江心 瑜）」之截圖照片、員警職務報告（見臺中地檢署107年度 他字第2078號卷第4-19頁）江心瑜之指認犯罪嫌疑人紀錄表 、薛仲評之指認犯罪嫌疑人紀錄表、薛仲評手機內之毒品上 游聯絡方式、吳信樺之指認犯罪嫌疑人紀錄表、宋秉軒手機 內之通話紀錄、薛仲評之指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索、扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局107年3 月14日刑店偵二字第1073900530號函（報請法院准予逕行搜 索）、員警職務報告、蒐證照片7張、微信暱稱「小公舉」 對話及蒐證照片（見第8185號卷一第56-57、63-64、67、72 、86-88、114-124、177-206頁）；吳信樺、吳柏賢之指認 犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押 物品收據、搜索票、查獲現場照片、吳信樺、吳柏賢微信對 話時序表、吳信樺手機蒐證錄影及譯文一覽表、吳柏賢手機 數位證據翻拍照片、交易取貨照片及GOOGLE照片、車號000- 0000號車輛辨識行車軌跡、蒐證光碟1片（見第8185號卷二 第100-101、108、116-122、131、141-150頁及後附證物袋 ）；員警偵查報告、數位證物勘察紀錄、微信暱稱「小公舉 」與員警對話內容之截圖照片、江心瑜查獲現場及毒品照片 、江心瑜更換wechat、face book帳號截圖照片、江心瑜與 毒販商議毒品交易內容及毒品交易廣告訊息手機截圖、江心 瑜以不明方式取得遭警扣押手機並對外聯繫截圖照片（見第 17690號偵卷第1258頁12、58-74、76-112頁）；查獲薛仲評
等人現場照片及其使用之iCloud、AppleID、facebook帳號 截圖照片（見第17691號偵卷第159-160頁）；凃永峰之指認 犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據 、搜索票、凃永峰遭扣案毒品蒐證照片、吳信樺查扣手機內 所使用之微信帳號、交易毒品對話及吳信樺手機蒐證錄影及 譯文一覽表、車號000-0000號之車行紀錄、凃永峰與吳信樺 交易毒品監視器翻拍照片及車行相對位置圖（見第23378號 偵卷第24-32、52-61頁），並有扣案如附表編號2至6所示之 物品可憑。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。查同案被告江心瑜供述：薛仲評跟我報價15萬元，要我報 價18至20萬元，向購毒者即喬裝員警報價21萬5000元，是購 毒者會殺價，殺完價後會在18至20萬元等語（見第8185號偵 卷二第13頁反面）；同案被告薛仲評供稱：我報價給江心瑜 為15萬元，建議江心瑜可報給買家18萬元，江心瑜可賺3萬 元，江心瑜說事後要給我1萬元當佣金，後來吳柏賢跟我說 上開毒品調高成16萬元等語（見第8185號偵卷二第218頁反 面）；同案被告吳柏賢供稱：吳信樺找到甲基安非他命的來 源，告知我金額為12萬5000元，吳信樺獲利多少我不知道， 我自己想可抽佣金3-5千元等語（見第8185號偵卷二第161頁 正面）；同案被告吳信樺供述：江心瑜向薛仲評調250公克 甲基安非他命，薛仲評向吳柏賢調貨，吳柏賢向我調貨，我 向「TONY」之涂永峰調貨，同年3月13日，我從凃永峰處拿 到上開數量毒品，金額是12萬5000元，由我開車載薛仲評、 吳柏賢等人到雲平汽車旅館交易，我將安非他命交給江心瑜 等語（第8185號偵卷二第180頁正面）；被告凃永峰供述： 我跟綽號「小龍」之人拿毒品的本錢為11萬5千元，我打算 從中獲取2千或3千元之利潤等語（見本院卷二第149頁反面 -150頁），由上，足認被告凃永峰及同案被告江心瑜等人為 賺取不法利益，由江心瑜向喬裝員警兜售上開毒品，因無充 足毒品數量，遂依序經由薛仲評、吳柏賢、吳信樺、凃永峰 ，最後由凃永峰向上手姓名年籍不詳之綽號「小龍」成年人 取得上揭數量甲基安非他命後，再由凃永峰交由吳信樺持有 ，其後吳信樺開車載同薛仲評、吳柏賢等人一同會見江心瑜 ，並將上開數量交給江心瑜，復由江心瑜出面將上開毒品交 給喬裝之員警等情。故被告凃永峰及同案被告薛仲評、吳柏
賢、吳信樺、凃永峰等人為使同案被告江心瑜取得所要交易 前揭數量之毒品給買家（即喬裝之警員），均為牟得其等所 欲獲取之利益。從而，可認被告凃永峰主觀上有販賣上開毒 品營利之意圖，並與同案被告江心瑜等人間有犯意聯絡及行 為分擔甚明。
㈣綜上所述，被告凃永峰共同販賣第二級毒品甲基安非他命未 遂之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告凃永峰前揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告凃永峰與同案被告 江心瑜等人為販賣甲基安非他命而共同持有行為，其共同持 有甲基安非他命之低度行為，應為其共同販賣甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。被告凃永峰與同案被告江心 瑜等人共同販賣甲基安非他命之犯行，彼等間有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。又上開毒品甲基安非他命最後責由 共犯江心瑜交付買家即喬裝之員警，已著手於犯罪行為之實 行，因員警誘捕偵查而無交易毒品之意思，因而未能完成 本件毒品交易而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查 及本院審理中均自白犯罪，已如前述，依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕其刑。 ㈢本件犯罪之情狀無顯可憫恕之情，並無刑法第59條之減輕其 刑之適用。
1.關於辯護人具狀辯護稱：被告涂永峰販毒所得僅取得些許 供給吸食，無鉅大利益所得，惡性及情節均尚輕微，且販 賣第二級毒品之犯行，法定行為有期徒刑七年以上之重典 ，相對長期大量販賣毒品之大毒梟，其等對社會治安、國 民健康之危害較小，倘處以最輕本行，不免過苛，故其犯 罪情狀在客觀上足以引起一般人同情，而情堪憫恕，請求 依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷二第87頁） 。
2.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法 院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；又刑法第59條 規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情
狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度 臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號意旨參照）。查 被告凃永峰所犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪，該 罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，經依刑法第25條第2項 及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依序減輕其刑 後，法定最輕刑度已降至有期徒刑1年9月，相對於本件所 犯罪名為販賣第二級毒品之重罪，且數量達近250公克， 已難謂有何情輕法重之事由，而再無適用刑法第59條規定 之餘地。依上，辯護人所辯各情，核屬刑法第57條所定於 法定刑內科刑輕重之事項，而非屬刑法第59條規定酌量減 刑之理由，故上開辯護人主張對被告涂永峰依刑法第59條 酌減其刑乙節，尚有未洽，不予採取，併予指明。 ㈣爰審酌被告凃永峰於本件犯行前，尚無犯罪前科之紀錄，素 行良好；明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性，任 何人們施用後均會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重危 害人之身心健康，竟為牟利而販賣如附表編號1所示毒品， 嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，且衡之其不思以正 當途徑賺取費用，卻圖以販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、 手段，應予相當責罰；又審酌其教育智識程度及家庭生活經 濟狀況如依其陳稱：其高中畢業，在菜市場幫忙家裡，經濟 狀況勉持，家庭成員為媽媽、哥哥，未婚等語（見本院卷二 第150頁），暨考量本件因誘捕偵查而未交易成功，均無犯 罪所得，及犯後俱坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲戒。
三、沒收部分
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1 所示結晶物，經囑託內政部政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）鑑定結果，檢出為第二級毒品甲基安非他命（驗餘240. 87公克），有上開刑事警察局鑑定書可佐（見第8185號偵卷 二第230頁）此為被告及同案江心瑜等人共同供本案販毒所 用之物，已如前述，亦為違禁物，依前揭規定，宣告沒收銷 燬之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收之。同條例第19條第1項著有規定。 查扣案如附表編號2至6所示之手機（各含門號SIM卡1枚）， 為被告及被告江心瑜等人所有，均供本案販賣毒品犯罪聯繫 之用，此為其等所坦承在卷（見本院卷一第83頁、本院卷二 第129頁反面、147頁反面），依上開規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均宣告沒收。
㈢其餘扣案物品，與本案販賣毒品均無關，亦非違禁物，本院 均不予沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官蔣得龍到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張德寬
法 官 李宜璇
法 官 何紹甫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪翊薰
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
附表：
1.結晶物1包（檢出甲基安非他命，含包裝重13.44公克，驗前淨 重241.02公克，驗餘淨重240.87公克）2.iPhone6S手機1支（江心瑜所有，含門號0000000000號SIM卡1 枚，見第8185號偵卷一第119頁）
3.iPhone5手機1支（薛仲評所有，銀色，含門號0000000000號 SIM卡1枚，見第8185號偵卷一第116頁）4.iPhone6S手機1支（吳信樺所有，含門號0000000000號SIM卡1 枚，見第8185號偵卷一第116頁)
5.iPhone7plus手機1支（吳柏賢所有，黑色，含門號0000000000 號SIM卡1枚，見第8185號偵卷一第116 頁）。
6.iPhone手機1支（凃永峰所有，玫瑰金色，含門號0000000000 號SIM卡1枚，見第23378號第32頁）。附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。