臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第2968號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇恒隆
選任辯護人 羅誌輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第15013、18036、18367號，106年度毒偵字第3180
號），本院判決如下：
主 文
蘇恒隆販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑柒年拾月。
被訴於民國一百零五年八月十日販賣第二級毒品犯行無罪。 犯罪事實
一、蘇恒隆前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於民國87年10月3日釋放出所，所涉 施用毒品犯行並經本院以87年度易字第1575號判決免刑確定 。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，再因施 用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品傾向，於92年8月21日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察 署檢察官以92年度毒偵字第2322號為不起訴處分確定。又因 違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度中簡字第1562 號判處有期徒刑6月確定；另因偽造文書案件，經本院以93 年度訴字第182號判處有期徒刑4年確定；復因偽造貨幣案件 ，經本院以92年度易字第2927號判處有期徒刑3年4月，上訴 後迭經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1223號、最 高法院以96年度台上字第3383號判決駁回上訴確定。上開各 罪嗣經本院以102年度聲字第409號裁定應執行有期徒刑7年4 月確定（甲案）；又因詐欺案件經本院以97年度中簡字第30 10號判處有期徒刑3月確定（乙案）。上開甲、乙二案經接 續執行，於102年1月28日假釋出監，所餘刑期付保護管束， 於104年6月26日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎仍不 知悛悔，分別為下列犯行：
㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年8月4日晚 間10時49分許起，由持用內置門號0000000000號SIM卡行
動電話之何立堂與其所持用內置門號0000000000號SIM卡 之行動電話聯繫，暗示欲向蘇恒隆購買甲基安非他命，蘇 恒隆遂在電話中指引何立堂前往位在臺中市○區○○路0 段00號大樓內某住宅與其碰面，並由何立堂交付新臺幣（ 下同）現金1000元予蘇恒隆，蘇恒隆則交付不詳重量之甲 基安非他命1小包予何立堂而完成交易。
㈡已預見友人提供其施用第二級毒品甲基安非他命所使用之 吸食器，可能遭摻混第一級毒品海洛因，仍不以為意，而 基於施用第一級毒品海洛因之不確定故意，及施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月1日晚間8時至11時 間某時，在臺中市○○區○○街000號隔壁日租套房內， 以將甲基安非他命置入摻混有海洛因之吸食器內，用火燒 烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。
嗣因何立堂另涉毒品案件，經警對其持用之門號0000000000 號行動電話實施通訊監察，發覺蘇恒隆為何立堂之毒品來源 ，並於106年6月2日上午7時45分許，為警持本院核發之搜索 票至蘇恒隆住處執行搜索，及於同日上午9時25分許，持臺 灣臺中地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書採集其尿液送驗 ，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查知 上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠證人何立堂於警詢中所為之陳述，係被告蘇恒隆本人以外之 人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告及辯護 人業就上開言詞陳述之證據能力提出爭執，復未經檢察官就 是否具有可信之特別情況舉證釋明之，不符合刑事訴訟法第 159條之3之例外規定，即無證據能力。
㈡末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為
適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合 第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第 159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑 事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告以外之人於 審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定 之情形，且被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中 ，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情事，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以 之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷 附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法 則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑 事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得 之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能 力，合先敘明。
二、得心證之理由：
訊據被告固坦承有於105年8月4日晚間10時49分許起，以內 置門號0000000000號SIM卡之行動電話與由何立堂持用內置 門號0000000000號SIM卡之行動電話相互聯繫，並指引何立 堂前往位在臺中市○區○○路0段00號大樓內某住宅與其碰 面，且有於106年6月1日晚間8時至11時間某時，在臺中市○ ○區○○街000號隔壁日租套房內，以將甲基安非他命置入 吸食器內，用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次等情。惟矢口否認有何販賣第二級毒品及施用第一級毒 品之犯行，辯稱：上開三民路之地址是藥頭綽號「小冰」的 侯佳宜的住處，當天是由伊跟何立堂各出1000元合資向「小 冰」購買1包甲基安非他命平分，且伊只有施用甲基安非他 命，沒有施用海洛因云云。辯護意旨則以：監聽譯文內並無 有關毒品交易之內容或暗語，除證人何立堂之單一指證外， 尚需有其餘補強證據始能認定被告有此部分之販毒犯行。又 被告之尿液檢驗報告中嗎啡之濃度數值甚低，與檢出安非他
命及甲基安非他命濃度數值落差甚大，顯無可能係同時施用 ，又被告使用友人提供之吸食器施用甲基安非他命，可能係 吸食器殘留所導致，主觀上並無施用第一級毒品海洛因之犯 意云云，資為辯護。經查：
㈠就被告所犯販賣第二級毒品予證人何立堂部分： 1.被告有於105年8月4日晚間10時49分許起，以內置門號000 0000000號SIM卡之行動電話與由何立堂持用內置門號0000 000000號SIM卡之行動電話相互聯繫，並指引何立堂前往 位在臺中市○區○○路0段00號大樓內某住宅與其碰面等 情，均為被告所自承，核與證人何立堂此部分之證述相符 ，並有通訊監察譯文在卷可參（見106年度他字第1946號 卷第38頁反面至39頁反面），足認被告此部分之自白與事 實相符，而堪採信，此部分之事實堪可認定。
2.又證人何立堂於偵查中證稱：105年8月4日伊是到三民路 向被告購買1000元的甲基安非他命，該處是被告女性友人 的租屋處，伊不認識，伊記得該名女子也是要向被告購買 甲基安非他命。伊交給被告1000元現金，被告交給伊1小 包甲基安非他命。當天並不是被告跟伊一起合資購買，被 告被送執行時還有在地檢署的拘留室打電話給伊，叫伊要 幫被告脫罪等語（見同上卷第57頁反面，106年度偵字第 00000號卷第55頁正、反面）。被告亦供稱：當天何立堂 確實有交給伊1000元要購買甲基安非他命等語（見106年 度偵字第15013號卷第44頁反面），與證人何立堂所證相 符。其雖辯稱證人何立堂交與伊的1000元，是要跟伊合資 一起向在場的「小冰」購買毒品云云，惟證人何立堂當天 既亦在場，其自行交付價金向「小冰」購買毒品即可，當 無先交予被告再輾轉交易之必要。況被告在106年6月2日 為警查獲後，確曾在臺灣臺中地方檢察署拘留室以公共電 話聯繫證人何立堂，有證人何立堂所持用之門號00000000 00號行動電話通聯紀錄（遠傳資料查詢結果-查詢區段時 間：0000-00-00至0000-00-00）、中華電信臺中營運處10 6年8月1日臺中公話字第1060000025號函等在卷可佐（見 同上卷第63頁、第68頁），核與證人何立堂之證述相符。 反觀被告先否認有以公共電話聯繫證人何立堂（見同上卷 第71頁），嗣又改稱：伊確實有打電話給證人何立堂，但 是是因為伊需要繳納易科罰金的錢，但不記得伊弟弟的電 話，才會打電話給何立堂請他幫忙聯絡等語（見同上卷第 81頁反面）。惟查被告於106年6月2日為警查獲後，於警 詢及偵訊中均已被訊予有無販賣毒品給證人何立堂之情事 ，並辯稱絕無此事，不知證人何立堂為何要說向其購買毒
品等語（見同上卷第17頁反面、第34頁），倘確如被告所 辯係遭何立堂莫名指控如此販毒重罪，於第一時間和證人 何立堂聯繫時，依諸常理亦當加以質問指責，而無逕予無 視僅要求何立堂為其聯繫家人之可能，自應以證人何立堂 證稱被告係要求其串證以脫免刑事責任等情較為可採。綜 上以觀，證人何立堂之證述既有通訊監察譯文、所持用之 行動電話通聯紀錄、中華電信臺中營運處函文及被告之供 述加以補強佐證，足認其證稱有於上揭時、地以1000元向 被告購買甲基安非他命為可採，此部分之事實確堪認定。 3.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交 易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦 判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或 量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意 分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可 一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易 」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經 查，被告於交付甲基安非他命予證人何立堂時，既同時收 取1000元之價金，足認為「有償交易」，復無其餘證據足
認被告係另基於某種非圖利本意之關係而交付甲基安非他 命，是被告於為上開犯行時，主觀上具有營利之意圖，應 堪認定。
㈡就被告所犯施用第一、二級毒品部分：
1.被告有於上揭時間、地點以上開方式施用第二級毒品甲基 安非他命等情，業據被告供承不諱，並有臺灣臺中地方檢 察署鑑定許可書、臺中市政府警察局刑事警察大隊嫌疑人 尿液採證真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司106年6 月20日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷 可參（見106年度毒偵字第3180號卷第23至24頁），足認 被告此部分之自白與事實相符，而堪採信，被告有於上揭 時、地以上開方式施用第二級毒品甲基安非他命乙節，確 堪認定。
2.又被告該次採集尿液所使用之容器於採尿前業經被告檢視 確認潔淨，且於採尿後亦經被告親自加封緘捺印等情，均 經被告於警詢中確認無訛（見同上卷第18頁），應可排除 尿液檢體受汙染或調包之可能。而被告所採集之尿液檢體 經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，鴉片海洛因代謝 物為陽性反驗，經再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗， 嗎啡仍呈陽性反應，檢出濃度為362ng/mL等情，有上開濫 用藥物尿液檢驗報告附卷可稽。而按一般人如未施用毒品 ，其尿液中自無從檢測出有何毒品之陽性反應，此為眾所 周知之情形。而依文獻記載，海洛因服用後24小時內經由 尿液排出之量可達施用劑量之80%，毒品施用後於尿液中 可檢出其代謝物之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、 飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案 而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，有行政 院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第092000149 5號函文可資參照；又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙 醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，行政院衛生署管制藥品管理局 90年5月4日管檢字第93902號函可資參照，均為本院職務 上所已知之事實。復按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品 反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類；尿液初步檢 驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分 ，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另 一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署 認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法， 以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性 反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政 院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第092
0004713號函意旨參照。且毒品檢驗學上之常規，尿液中 含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確 有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響 。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者 ，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析 、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽 性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高 法院97年度臺上字第2016號判決意旨參照）。被告之尿液 檢體既經以氣相層析質譜儀複驗確認嗎啡為陽性反應，且 可排除被告採尿過程中有何人為因素導致誤判情形存在， 其尿液檢驗結果之正確性應足以確認，堪認被告客觀上確 有施用海洛因之事實。
3.又被告自承伊是在友人租屋處向渠等借用吸食器具施用第 二級毒品甲基安非他命，其中有兩人有在施用海洛因等語 （見本院卷第31頁反面），則被告既知其友人有施用海洛 因之習慣，顯已預見所使用之吸食工具極有可能有沾附殘 餘海洛因，惟仍不以為意逕予使用，其主觀上有施用第一 級毒品海洛因之不確定故意甚明。辯護意旨以被告主觀上 並無施用第一級毒品之犯意云云置辯，要無足採。 4.至辯護意旨另辯以被告之尿液檢體中安非他命檢出之濃度 為2814ng/mL、甲基安非他命檢出濃度為42494ng/mL，均 遠高出嗎啡檢出濃度362ng/mL，顯無可能係同次施用云云 。惟查尿液中施用毒品之代謝物濃度除施用時間外亦受施 用劑量之影響，被告既係以摻混有海洛因之吸食器施用甲 基安非他命，則尿液中之安非他命及甲基安非他命濃度明 顯高於嗎啡濃度亦屬合理。辯護意旨此部分所辯，亦無足 採。
5.被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於87年10月3日釋放出所，所涉施 用毒品犯行並經本院以87年度易字第1575號判決免刑確定 。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，再因 施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品傾向，於92年8月21日釋放出所，並經臺灣臺中地 方檢察署檢察官以92年度毒偵字第2322號為不起訴處分確 定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考， 是被告於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品罪，已屬「5年內再犯」之情形，而 與毒品危害防制條例第20條所定，「初犯」或「5年後再 犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要 件不符，其本次施用第一、二級毒品犯行，自應依毒品危
害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠核被告如犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈡所為， 係犯同法第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施 用第二級毒品罪。又被告係於前揭犯罪事實欄所載之時間、 地點，以上開方法同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命1次等情，業經本院認定如上，是本件起訴書 記載：被告於106年6月1日晚上10時許，在其位在臺中市○ ○區○○路0段000號9樓之1住處之書房內，以玻璃球燒烤吸 食煙霧之方式，混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命1次云云，容有未洽，應予更明。被告販賣第二 級毒品及施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度 行為均為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 同時施用第一、二級毒品係以一行為而觸犯數罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品 罪處斷。被告所犯販賣第二級毒品及施用第一級毒品犯行， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑執行 完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，除 法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條 第1項之規定，均加重其刑。
㈢被告為意識健全之成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所定之第二級毒品，竟漠視法令禁制，販賣甲基安非 他命，助長施用毒品行為之更形猖獗，而此類行為所生危害 ，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害 社會、國家之健全發展，並考量其販賣之次數、對象及毒品 數量。又前因施用毒品，曾獲不起訴處分之寬典，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，仍無法戒絕毒癮，再 次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自 戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無 明顯而重大之實害，兼衡被告為高中畢業，經營早餐店維生 ，有2名就讀國小的子女需扶養，及犯後始終否認販賣第二 級及施用第一級毒品犯行，未具悔意等一切情狀，各量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。四、沒收方面：
㈠未扣案插用門號0000000000號之行動電話1支，係供被告為
如犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品犯行所用之物，不問是 否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，在該次販賣毒品犯行之科刑項下宣告沒收，並適用刑法第 38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈡又被告如犯罪事實欄一、㈠販賣第二級毒品犯行販賣毒品所 得之價金所得1000元固未據扣案，然既屬被告因犯罪所獲取 之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至扣案之吸食器1組，被告否認係其本件施用毒品所使用之 工具，復非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於105年8月10日下午4、5時許，接獲何 立堂以LINE通訊軟體聯繫欲購買甲基安非他命之訊息後，遂 於同日晚間6時近7時許，與何立堂相約在臺中市通豪大飯店 後方之漢口路附近路旁碰面，並由何立堂交付現金3000元（ 另2000元暫賒欠）予被告，被告則交付不詳重量之甲基安非 他命1包予何立堂，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」。揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」 。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果， 認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官 所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規 定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主 文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心 證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷 與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不 具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據 並不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高 法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其 如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指 為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。刑 事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯此部分之販賣第二級毒品犯行，無非係 以證人何立堂之證述及證人何立堂所持用之門號0000000000 號行動電話通聯紀錄（遠傳資料查詢結果-查詢區段時間：0 000-00-00至0000-00-00）、中華電信臺中營運處106年8月1 日臺中公話字第1060000025號函等，為其主要論據。訊據被 告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天伊跟何 立堂根本沒有見面等語。經查：
㈠證人何立堂於另案中供稱：105年8月10日伊和永于倡一起去 被告陜西路和漢陽街附近的住處，要合資向被告購買甲基安 非他命，永于倡拿500元給伊，還欠伊2000元，永于倡在便 利商店等，伊去旁邊的樓上向被告買5000元之甲基安非他命 1包，伊再自己分成2包，1包給永于倡等語（見106年度他字 第1946號卷第33頁反面至34頁）。惟嗣改稱：105年8月10日 永于倡是拿2000元給伊，還欠伊500元，要合資購買甲基安 非他命，永于倡應該也有看到伊向被告買毒品，因為當時永 于倡在被告樓下的車上等等語（見同上卷第36頁反面）。於 本案偵查中又改證稱：伊以LINE通訊軟體與被告連繫要購買 1錢5000元之甲基安非他命，約定在被告陝西三街附近的住
處交易，交易地點在被告住處樓下，在聯絡時伊就有先跟被 告說要分成2包，所以被告是給伊2包毒品，當天伊給被告50 00元，永于倡只有給伊2000元，伊代墊500元等語（見同上 卷第37頁反面）；另證稱：105年8月10日當天交易時被告還 住在通豪大飯店後面，永于倡在附近的統一超商等伊，後來 因為等太久，伊就叫永于倡到被告住處樓下等，被告下樓後 由伊去跟被告拿5000元的甲基安非他命，伊事先有叫被告分 成2包等語（見106年度偵字第15013號卷第55頁反面）。證 人何立堂就該次與被告交易之地點是在被告住處還是住處樓 下；交易時永于倡係在便利商店、被告住處樓下還是車上； 被告交付之毒品是1包或2包，及為永于倡代墊之金額是2000 元抑或500元等有關交易之細節，前後所述多有不一，是否 可採顯非無疑。又證人永于倡於本院審理中證稱：當天伊和 何立堂是相約在陜西路跟陝西三街交岔路口的便利商店見面 ，伊拿2000元給何立堂後，由何立堂離開去拿毒品，後來伊 有從便利商店離開去另外一個地方找何立堂，伊記得是在便 利商店附近，但是伊想不起來該處的確切位置。當時何立堂 是自己下來，伊沒有看到另外一個人，也不知道何立堂是拿 幾包毒品，何立堂是直接拿1包毒品給伊等語（見本院卷第 94頁反面至97頁），依其所述內容亦無從作為證人何立堂證 稱係向被告購毒之補強證據。
㈡至公訴意旨雖另以被告在106年6月2日為警查獲後，曾在臺 灣臺中地方檢察署拘留室以公共電話聯繫證人何立堂，要求 證人何立堂串證以迴護其販毒之行為，並提出證人何立堂所 持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄（遠傳資料查詢 結果-查詢區段時間：0000-00-00至0000-00-00）、中華電 信臺中營運處106年8月1日臺中公話字第1060000025號函等 為證。惟查，被告除此部分公訴意旨所指販賣第二級毒品予 證人何立堂之犯行外，尚有其他販賣第二級毒品予證人何立 堂之行為，是縱被告確有要求證人何立堂串證以迴護其販毒 之行為，亦不足以逕予推斷係與公訴意旨此部分所指犯行有 關。
五、綜上所述，就此部分公訴意旨所指犯行，僅憑證人何立堂有 瑕疵之單一證述，尚難認被告確有於106年8月10日販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人何立堂之行為。是公訴人指訴被 告涉犯此部分販賣第二級毒品犯行所憑之證據，仍存有合理 之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信。此部分之 犯罪事實，尚屬不能證明，依法自應諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，
毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第十一庭審判長法 官 簡婉倫
法 官 李婉玉
法 官 黃司熒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏嘉宏
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。