臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第409號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 鍾明伶
楊雅雯
許惠菁
吳伯修
被 告 范健二
范師晨（原名范耀德）
范瑀婕
范耀仁
上二人共同
訴訟代理人 李元德律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107 年
12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照） 。本件原告主張其為被告范健二之債權人，被告范健二為脫 產，與其他被告通謀虛偽意思表示設定如附表一、二所示之 最高限額抵押權及其擔保債權等情，為被告所否認，因附表 一、二所示之最高限額抵押權及擔保債權存在與否，影響原 告得於強制執行程序中受償之金額，使原告在法律上之地位 發生不安之危險，而此不安危險狀態，得以本件確認判決將 之除去，是原告提起本件訴訟有確認利益。
二、本件被告范健二、范師晨經合法通知，均無正當理由未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，
爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、訴外人李范麗雲於民國84年3 月1 日邀同被告范健二為連帶 保證人，向原告借款新臺幣（下同）411 萬元，惟李范麗雲 自89年3 月13日起即未依約還款，原告乃對其等提起清償債 務訴訟，經本院以89年度訴字第957 號判決其等應連帶給付 原告268 萬0,616 元及利息、違約金確定，然被告范健二所 有坐落桃園市○○區○○段000 地號土地（權利範圍16分之 1 ）暨其上同段155 建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○ ○街00○0 號）（以下合稱系爭不動產），於89年7 月21日 設定如附表一所示之360 萬元最高限額抵押權（下稱系爭36 0 萬元抵押權）予被告范師晨、范瑀婕、范耀仁，另於103 年4 月23日設定如附表二所示之300 萬元最高限額抵押權（ 下稱系爭300 萬元抵押權）予被告范瑀婕，因上開抵押權之 存在，致原告就系爭不動產聲請強制執行時，因拍賣金額不 足清償優先債權而執行無實益。惟被告間有親屬關係，且被 告范健二自72年起經營健二實業有限公司，營運狀況良好， 倘有資金需求，應向金融機構或向同一人借貸全部金額，其 卻向被告范師晨、范瑀婕、范耀仁各借貸120 萬元，已有疑 義，且系爭360 萬元抵押權於89年7 月21日設定，係原告對 被告范健二提起清償債務訴訟後，被告范健二於89年7 月19 日提出答辯狀否認債權後之2 日，時間密接，顯見被告間係 通謀虛偽設定系爭360 萬元抵押權，亦無所擔保之債權存在 ；另被告范健二於103 年4 月23日設定系爭300 萬元抵押權 予被告范瑀婕，斯時被告范健二經營之前揭公司已解散3 年 之久，已無經營商業資金需求之必要，且被告范健二當時已 73歲，殊難想像其於高齡期間仍有大筆資金借貸需求，況前 述系爭360 萬元抵押權尚未清償塗銷，復再設定系爭300 萬 元抵押權，亦違常情，顯見被告范瑀婕與被告范健二係通謀 虛偽設定系爭300 萬元抵押權，亦無所擔保之債權存在，原 告自得依民法第87條、第242 條規定代位請求被告塗銷抵押 權登記。
㈡、縱認被告前揭設定行為非屬通謀虛偽意思表示，然被告無法 證明系爭360 萬元抵押權所擔保之債權與抵押權同時或於其 後始存在，自屬無償行為，且有害原告債權；另系爭300 萬 元抵押權並無所擔保之債權，且未取得任何對價給付，該抵 押權設定亦屬無償行為，且有害原告債權，原告自得依民法 第244 條第1 項、第4 項規定請求撤銷該無償行為，並請求 塗銷抵押權登記等語。並為1.先位聲明：⑴確認系爭不動產
於89年7 月21日桃資登字第338660號設定以被告范師晨、范 瑀婕、范耀仁為權利人、范健二為債務人，擔保債權總金額 最高限額360 萬元之抵押權所擔保之金錢債權不存在。⑵被 告應將前項之抵押權登記塗銷。⑶確認系爭不動產於103 年 4 月23日桃資登字第136950號設定以被告范瑀婕為權利人、 范健二為債務人，擔保債權總金額300 萬元之最高限額抵押 權所擔保之金錢債權不存在。⑷被告應將前項之抵押權登記 塗銷。2.備位聲明：⑴被告就系爭不動產於89年7 月21日桃 資登字第338660號設定以被告范師晨、范瑀婕、范耀仁為權 利人、范健二為債務人，擔保債權總金額最高限額360 萬元 之抵押權，應予撤銷。⑵被告應將前項之抵押權登記塗銷。 ⑶被告范健二、范瑀婕就系爭不動產於103 年4 月23日桃資 登字第136950號設定以被告范瑀婕為權利人、范健二為債務 人，擔保債權總金額300 萬元之最高限額抵押權，應予撤銷 。⑷被告應將前項之抵押權登記塗銷。
二、被告方面：
㈠、被告范瑀婕、范耀仁則以：系爭360 萬元抵押權所擔保債權 之借款時間係在89年間，被告范健二於該抵押權設定當時需 錢孔急，確有資金需求，遂向其餘被告借款，被告范瑀婕等 以現金方式多筆交付，而親屬間之借貸關係未形諸書面，亦 與常情相符；又最高限額抵押權僅須於存續期間存在債權即 可，縱系爭360 萬元抵押權設定時無資金往來，然日後確有 債權存在，且存續期間尚未屆至，自難認被告間有通謀虛偽 意思表示之情事，且系爭360 萬元抵押權設定迄今已逾10年 ，原告之撤銷權已逾除斥期間；另被告范健二於92年2 月12 日向被告范瑀婕借款135 萬元，用以協助被告范師晨清償債 務，並約定如被告范健二未清償，即以系爭不動產設定最高 限額抵押權予被告范瑀婕，嗣因被告范健二未清償，遂設定 系爭300 萬元抵押權予被告范瑀婕，自無通謀虛偽之情事， 且上開借款與系爭300 萬元抵押權之設定間具有對價關係， 非屬無償行為等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。㈡、被告范健二提出書狀辯以：援引被告范瑀婕、范耀仁之答辯 內容。並聲明：原告之訴駁回。
㈢、被告范師晨未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
三、經查，李范麗雲於84年3 月1 日向原告借款411 萬元，並以 被告范健二為連帶保證人，嗣因李范麗雲自89年3 月13日起 即未再清償，原告遂於89年7 月4 日向本院對李范麗雲、被 告范健二提起清償債務訴訟，經本院以89年度訴字第957 號 判決李范麗雲、被告范健二應連帶給付原告268 萬0,616 元
及利息、違約金確定，嗣原告持前揭確定判決為執行名義聲 請強制執行後仍不足清償債權，經本院於92年4 月22日核發 桃院祺民執二字第16362 號債權憑證，被告范健二截至106 年10月20日止，仍積欠原告360 萬9,120 元（其中本金為14 3 萬8,462 元）；又被告范健二於89年7 月21日以系爭不動 產設定系爭360 萬抵押權予被告范師晨、范瑀婕、范耀仁； 再於103 年4 月23日設定系爭300 萬抵押權予被告范瑀婕等 情，為兩造所不爭執（見本院卷二第281 至282 頁），且有 借據、消費者貸款申請書、民事起訴聲請狀、本院89年度訴 字第957 號判決及確定證明書、系爭不動產登記簿謄本、抵 押權設定登記資料、本院債權憑證在卷可稽（見本院卷一11 至22頁、第103 至104 頁、第114 至115 頁、第156 至175 頁、卷二第42至44頁），堪信為真。
四、原告主張被告間就系爭不動產設定系爭360 萬元抵押權、系 爭300 萬元抵押權及其擔保債權，均屬通謀虛偽意思表示而 無效，縱非通謀虛偽意思表示，亦屬詐害原告債權而應予撤 銷，並塗銷抵押權登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯 ，則本件應審究者為：㈠系爭360 萬元抵押權之設定及其擔 保債權是否為通謀虛偽意思表示？原告請求塗銷系爭360 萬 元抵押權，有無理由？㈡系爭300 萬元抵押權之設定及其擔 保債權是否為通謀虛偽意思表示？原告請求塗銷系爭300 萬 元抵押權，有無理由？㈢原告依民法第244 條第1 、4 項請 求撤銷系爭360 萬元抵押權設定之物權行為，並請求塗銷該 抵押權登記，有無理由？㈣原告依民法第244 條第1 、4 項 請求撤銷系爭300 萬元抵押權設定之物權行為，並請求塗銷 該抵押權登記，有無理由？
㈠、系爭360 萬元抵押權之設定及其擔保債權是否為通謀虛偽意 思表示？原告請求塗銷系爭360 萬元抵押權，有無理由？ 1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意 人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責（最高法院48年台上字第29號判例意旨可參）。復按第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁 回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨可 參）。原告主張被告間就系爭不動產設定之系爭360 萬元抵 押權及其擔保債權係通謀虛偽意思表示，既為被告所否認，
揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。
2.原告主張被告間就系爭不動產設定系爭360 萬元抵押權及其 擔保債權係通謀虛偽意思表示，無非以被告間有親屬關係， 且被告范健二若有資金需求，應向金融機構借貸，或向同一 債權人借貸全部金額，始合常理，被告范健二卻向其餘被告 各借貸120 萬元，且係在原告對被告范健二提起清償債務訴 訟後，始設定系爭360 萬元抵押權，亦未提出借款證明文件 或資金往來證明云云。惟查，被告范健二與被告范師晨、范 瑀婕、范耀仁雖係父子、父女關係（見本院卷一第100 至10 2 頁），然尚無從僅以被告間有特殊親誼關係或設定系爭36 0 萬元抵押權之時點係在原告提起清償債務訴訟之後，即遽 認系爭360 萬元抵押權及其擔保債權係屬通謀虛偽意思表示 ；再者，系爭360 萬元抵押權係於89年7 月21日設定，迄今 已逾19年，實有保全舉證之困難，且親屬間借貸未書立借據 或留存相關證明，亦未違常情；況系爭360 萬元抵押權係於 89年7 月21日設定，原告於90年間即已對被告范健二聲請強 制執行（案號：本院90年度執字第16362 號），經本院於92 年4 月22日核發桃院祺民執二字第16362 號債權憑證，又於 102 年間再對被告范健二聲請強制執行，因拍賣最低價額不 足清償優先債權及執行費用，而執行無實益等情，有本院債 權憑證、民事執行處函文在卷可稽（見本院卷一第23至24頁 、卷二第42至45頁），且為原告所不爭執（見本院卷二第28 1 至282 頁），顯見原告於90年間即已知悉系爭360 萬元抵 押權存在一事，卻未曾於歷次拍賣程序中表示異議，直至十 餘年後之106 年10月20日始提起本件訴訟，已有可議，而原 告就其主張系爭360 萬元抵押權之設定及其擔保債權係通謀 虛偽意思表示一節，未提出任何確切證據以實其說，依前揭 舉證責任之分配，自難單憑原告主觀臆測之詞，遽認系爭36 0 萬元抵押權之設定及其擔保債權係通謀虛偽意思表示而無 效，原告請求塗銷系爭360 萬元抵押權，自屬無據。㈡、系爭300 萬元抵押權之設定及其擔保債權是否為通謀虛偽意 思表示？原告請求塗銷系爭300 萬元抵押權，有無理由？ 1.原告主張被告范健二與范瑀婕間就系爭不動產設定系爭300 萬元抵押權及其擔保債權係通謀虛偽意思表示，無非以其等 2 人間有親屬關係，且被告范健二當時已高齡而無資金需求 等語，為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責 任。
2.原告主張被告范健二與范瑀婕間之親屬關係，與通謀虛偽意 思之存在，無必然之關連，而原告就其主張系爭300 萬元抵 押權之設定及其擔保債權係通謀虛偽意思表示一節，未提出
任何確切證據以實其說，自難單憑原告主觀臆測之詞，遽為 有利原告之認定。此外，被告范瑀婕主張其與被告范健二間 因有消費借貸關係而設定系爭300 萬元抵押權等情，業據提 出被告范健二於92年2 月12日簽立之借據1 紙、被告范健二 簽發之本票2 紙（發票日均為92年2 月12日，金額分別為10 0 萬元、200 萬元）、本院102 年度司票字第5798號民事裁 定、荷蘭銀行92年2 月13日跨行匯款回聯條為證（見本院卷 一第241 至242 頁、第245 頁，卷二第85頁），原告亦不爭 執被告范健二於92年2 月12日確有簽發上開金額共300 萬元 本票2 紙予被告范瑀婕一事（見本院卷二第282 頁），再觀 諸上開借據載明：「本人范健二之子范耀德（即范師晨）因 向高利貸借款160 萬元，礙於資金需求時間緊迫，由本人范 健二向范瑀婕借款135 萬元，為期三個月，清償時加計利息 年利率10％一併支付。逾期未清償時，同意以本人名下不動 產：桃園市○○街00○0 號（土地：桃園市○○段000 地號 ，建物：桃園市○○段000 ○號）設定最高限額250 萬元抵 押權擔保。借款請匯至范耀德公司帳戶（戶名：筑盛實業有 限公司，富邦銀行桃園分行，帳號00000000000000）」等語 （見本院卷一第241 頁），而被告范瑀婕確於92年2 月13日 匯款135 萬元至被告范健二指定之筑盛實業有限公司（下稱 筑盛公司）帳戶，當時該公司大股東即為被告范師晨（持股 90％）等情，亦為原告所不爭執（見本院卷二第282 頁）， 並有筑盛公司帳戶交易明細、繳納股款明細表、公司設立登 記表在卷可佐（見本院卷二第157 頁、第186 至188 頁）， 堪認被告范瑀婕與被告范健二間確有消費借貸關係及設定系 爭300 萬元抵押權之真意。從而，原告主張系爭300 萬元抵 押權之設定及其擔保債權係通謀虛偽意思表示而無效，並請 求塗銷系爭300 萬元抵押權云云，自屬無據。 3.原告固曾爭執被告范健二於92年2 月12日簽立之借據真正（ 見本院卷二第67頁），然其於本院107 年5 月11日言詞辯論 期日已對該借據之真正表示無爭執（見本院卷二第4 頁、第 6 頁），且被告范健二於同日尚簽發前述金額分別為100 萬 元、200 萬元之本票，被告范瑀婕更於92年2 月13日匯款13 5 萬元至被告范健二指定之筑盛公司帳戶，核與借據內容相 符一致，堪認上開借據為真，原告上開主張，尚難憑採。㈢、原告依民法第244 條第1 、4 項請求撤銷系爭360 萬元抵押 權設定之物權行為，並請求塗銷該抵押權登記，有無理由？ 1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀；前條撤銷 權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為
時起，經過10年而消滅，民法第244 條第1 項、第4 項前段 、第245 條分別定有明文。又民法第245 條之法定期間為除 斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經 過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以 為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例參照）。 2.經查，被告范健二係於89年7 月21日設定系爭360 萬元抵押 權予被告范師晨、范瑀婕、范耀仁，原告雖主張被告設定系 爭360 萬元抵押權之行為有害其債權，然原告於106 年10月 20日始提起本件訴訟，距被告設定系爭360 萬元抵押權之日 ，已逾10年，故原告之撤銷權已因除斥期間經過而消滅。從 而，原告依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求撤銷系 爭360 萬元抵押權設定行為，並請求塗銷抵押權登記云云， 即屬無據。
㈣、原告依民法第244 條第1 、4 項請求撤銷系爭300 萬元抵押 權設定之物權行為，並請求塗銷該抵押權登記，有無理由？ 1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項、第2 項定有 明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他 人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有 債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即 屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條 第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例 要旨參照）。另不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但 當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。 若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自 應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時 ，若為有償行為，當不因債務人以後為履行行為，補訂書面 抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押 權設定行為變為無償行為（最高法院70年台上字第453 號判 例要旨參照）。原告主張被告范健二與被告范瑀婕就系爭30 0 萬元抵押權之設定係無償行為，自應就此事實負舉證責任 。
2.經查，被告范健二於92年2 月12日簽立之借據明載「…本人 范健二向范瑀婕借款135 萬元，為期三個月，清償時加計利 息年利率10％一併支付。逾期未清償時，同意以本人名下不 動產：桃園市○○街00○0 號（土地：桃園市○○段000 地 號，建物：桃園市○○段000 ○號）設定最高限額250 萬元 抵押權擔保」（見本院卷一第241 頁），被告范健二並於當
日簽發金額共300 萬元之本票2 紙作為借款擔保（見本院卷 一第242 頁），被告范瑀婕即於92年2 月13日匯款135 萬元 至被告范健二指定之筑盛公司帳戶，業如前述，故系爭300 萬元抵押權固遲至103 年4 月23日始設定，然被告范健二與 被告范瑀婕於92年2 月成立消費借貸契約時，即已約定逾期 未清償債務時，由被告范健二提供系爭不動產設定抵押權予 被告范瑀婕，系爭300 萬元抵押權之設定既係用以擔保上開 借款債權，二者間即有對價關係，亦不因事後補辦抵押權設 定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。從而 ，系爭300 萬元抵押權設定應屬有償行為，非無償行為，原 告依民法第244 條第1 項、第4 項規定請求撤銷系爭300 萬 元抵押權之設定行為，並請求塗銷抵押權登記云云，即屬無 據。
五、綜上所述，原告依民法第87條、第242 條先位請求確認系爭 360 萬元抵押權、系爭300 萬元抵押權所擔保之金錢債權不 存在，並將抵押權登記塗銷；暨依民法第244 條第1 項、第 4 項規定，備位請求撤銷系爭360 萬元抵押權、系爭300 萬 元抵押權之設定行為，並將抵押權登記塗銷，均無理由，應 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 1 日
民事第四庭 法 官 蔣彥威
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 11 日
書記官 李佳芮
附表一：
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│編│ 土地標示 │抵押權│債權│擔保債權總│登記日期及原│ 存續期間 │設定│抵押權│共同擔保地號│
│號│ │人 │額比│金額（新臺│因 │ │權利│設定義│ │
│ │ │ │例 │幣） │ │ │範圍│務人 │ │
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│1 │桃園市桃園區東國│范師晨│各 │最高限額 │89年7月21日 │89年7 月18日│1/16│范健二│東國段747 地│
│ │段747地號土地 │范瑀婕│1/3 │360 萬元 │設定 │至119 年7 月│ │ │號土地、155 │
│ │ │范耀仁│ │ │ │17日 │ │ │建號房屋 │
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│2 │桃園市桃園區東國│范師晨│各 │最高限額 │89年7月21日 │89年7 月18日│全部│范健二│ │
│ │段155 建號房屋 │范瑀婕│1/3 │360 萬元 │設定 │至119 年7 月│ │ │ │
│ │ │范耀仁│ │ │ │17日 │ │ │ │
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附表二：
┌─┬────────┬───┬──┬─────┬──────┬──────┬──┬───┬──────┐
│編│ 土地標示 │抵押權│債權│擔保債權總│登記日期及原│擔保債權確定│設定│抵押權│共同擔保地號│
│號│ │人 │額比│金額（新臺│因 │期日 │權利│設定義│ │
│ │ │ │例 │幣） │ │ │範圍│務人 │ │
├─┼────────┼───┼──┼─────┼──────┼──────┼──┼───┼──────┤
│1 │桃園市桃園區東國│范瑀婕│全部│最高限額 │103 年4 月23│133年4月18日│1/16│范健二│東國段747 地│
│ │段747地號土地 │ │ │300 萬元 │日設定 │ │ │ │號土地、155 │
├─┼────────┼───┼──┼─────┼──────┼──────┼──┼───┤建號房屋 │
│2 │桃園市桃園區東國│范瑀婕│全部│最高限額 │103 年4 月23│133年4月18日│全部│范健二│ │
│ │段155 建號房屋 │ │ │300 萬元 │日設定 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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