臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1733號
原 告 謝心琪
訴訟代理人 謝憲愷律師
被 告 鄧凱菁
訴訟代理人 郭志偉律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108 年
1 月24日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有 明文；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款定有明文；再按原告於判決確定前，得撤回訴 之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者應得其同意。 經查，本件原告係請求確認抵押權不存在，抵押權設定義務 人為訴外人謝春成，其於民國106 年7 月23日死亡（見本院 卷第20頁），而謝心琪、謝震緯、謝添福、李謝玉嬌、謝玉 美、謝梅枝、謝玉珍等人同為被繼承人謝春成之繼承人，是 本件訴訟標的對於原告有合一確定之必要。原告謝心琪起訴 時漏列謝震緯、謝添福、李謝玉嬌、謝玉美、謝梅枝、謝玉 珍等6 人為原告，嗣已追加補列上開6 人為原告之一，核符 上開規定，應予准許；嗣後又於108 年1 月24日之言詞辯論 期日中撤回謝震緯、謝添福、李謝玉嬌、謝玉美、謝梅枝、 謝玉珍等6 人之訴訟，被告訴訟代理人亦當庭表示沒有意見 ，可認同意原告之撤回，此有108 年1 月24日言詞辯論筆錄 在卷可佐（見本院卷第133 至134 頁），亦合於前開規定， 自應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，苟具備前開 要件，縱所請求確認者為他人間之法律關係，亦得提起（最 高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張如 附表一所示之土地（下稱系爭土地）之最高限額抵押權法律
關係存否不明確，原告私法上地位有受侵害之危險，且此等 不安之狀態，得以確認判決予以排除，是原告請求確認前開 最高限額抵押權法律關係存否不明確，自有受確認判決之法 律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
原告之父謝春成與被告於102 年8 月20日就系爭土地設定擔 保債權總額為新臺幣（下同）700 萬元之最高限額抵押權（ 下稱系爭抵押權），並就其範圍之部分載明以謝春成所簽發 之本票、借據等為準。又謝春成並無開立本票及借據予被告 ，與被告間亦無消費借貸法律關係存在，且其於臺灣土地銀 行南崁分行有上千萬之財產，房地產亦擁有眾多，無向被告 借貸而設定系爭抵押權之必要，爰依民法第87條第1 項規定 提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告就坐落於桃園市○ ○區○○段000000000 地號（權利範圍：1/7 ）及同地段00 00-0000 地號土地（權利範圍：1/7 ）、0000-0000 地號土 地（權利範圍1/7 ）、0000-0000 地號土地（權利範圍：1/ 7 ）、0000-0000 地號土地（權利範圍：3/140 ）、0000-0 000 地號土地（權利範圍：1/21）等不動產，於102 年8 月 20日以登記設定700 萬元之最高限額抵押權不存在。㈡被告 應將聲明㈠所示，於102 年8 月20日所為最高限額抵押權設 定登記，予以塗銷。
二、被告則以：
原告主張被告與謝春成間之消費借貸與系爭抵押權設定屬通 謀虛偽意思表示，自應由原告就該事實負舉證責任。謝春成 因其配偶即訴外人鄧淑升罹病有醫藥費用支出、且自94年起 因雇用外籍看護，每月需支出約3 萬元之費用，及謝春成個 人生活開銷龐大而有借貸需求，但因其年事已高向金融機構 貸款不易，又恐向民間借貸遭詐騙，僅能向被告借貸，自91 年3 月10日起每月借2 萬元予謝春成，亦不定期借款予謝春 成，如包含他筆抵押權設定，借款合計共約850 萬元等語置 辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被繼承人謝春成以如附表編號1 至編號3 、編號5 至編號6 之土地設定最高限額700 萬元之抵押權、編號4 之 土地設定最高限額350 萬之抵押權予被告等情，有原告所提 之土地登記第一類謄本影本為證（見本院卷㈠第8 頁至第19 頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈠第94頁背面），堪信 為真。
四、原告另主張謝春成與被告間無消費借貸關係存在，就系爭土 地上設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示等節，則為被告所
否認，並以前揭情詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠系爭抵 押權所擔保之系爭借款債權及本票債權是否存在？系爭抵押 權是否因通謀虛偽而為設定？系爭抵押權設定是否因通謀虛 偽意思表示而無效？㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記是否有 據？茲析述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權及本票債權是否存在？系 爭抵押權是否因通謀虛偽而設定？系爭抵押權設定是否為通 謀虛偽意思表示而無效？
⒈按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所 主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認 ，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高 法院20年上字第709 號判例參照）。又按本票本身是否真實 ，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責（參照本 院五十年台上字第一六五九號判例），故發票人主張本票係 偽造，依非訟事件法第一百零一條第一項規定，對執票人提 起確認本票係偽造或本票債權不存在之訴者，應由執票人就 本票為真正之事實，先負舉證責任（最高法院65年度第6 次 民庭庭長會議決議（一）參照）。再按第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權 利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰 當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任（最高 法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例參照）。復 按主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該事實 應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並 據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟 此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或 經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已 可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當（最高法 院105 台上字第1260號判決意旨參照）。查，本件原告同時 主張被告間並無消費借貸關係存在，以及系爭抵押權之設定 為通謀虛偽意思表示，為被告所否認，並以前揭情詞置辯， 揆諸前開說明，自應由被告先行舉證證明渠等間確有消費借 貸關係及本票係屬真正後，再由原告就被告通謀虛偽而設定 系爭抵押權負舉證責任。
⒉本件被告抗辯渠等間有系爭抵押權所擔保700 萬元借款之消 費借貸合意及金錢之交付，係以103 年度桃院民認雯字第00 0000號認證書所認證之債務清償協議書、借款契約書（兼作 借據）、本票、匯款證明單及謝春成之印鑑證明（見本院卷 ㈠第48頁至第75頁），為其主要依據，經查： ⑴認證是公證人因當事人之請求，就請求人所提記載其曾為之
法律行為或記載其他與請求人有關之私權事實的私文書，出 具認證書，證明該私文書上簽名之人即係請求人本人且該簽 名係請求人所簽之意。於103 年11月22日，被告與謝春生所 簽訂之債務清償協議書業經103 年度桃院民認雯字第000000 號認證書認證，且原告就上開經認證之部分亦不爭執（見本 院卷㈠第94頁背面、第98頁）。
⑵兩造對於被告與謝春成所簽立之借款契約書、謝春成所開立 之本票及匯款證明之時間及金額不爭執（見本院卷㈠第94頁 背面、第98頁）。惟原告主張上開借款契約書、本票及匯款 證明上謝春成之簽名及蓋章並非其本人所親簽、親蓋，然據 法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107 年5 月2 日調科貳 字第10703163720 號鑑定書及107 年9 月25日調科貳字第 00000000000 號鑑定書（見本院卷㈠第175 頁至第181 頁、 本院卷㈡第66頁至第85頁）之鑑定結果，茲析述如下： ①甲類筆跡：如附表2 及附表3 之本票及借款契約書上「謝春 成」簽名筆跡。
②乙類筆跡：95年6 月22日聯邦銀行申請書、95年6 月22日聯 邦銀行綜存存款印鑑卡、101 年9 月26日合作金庫銀行活期 儲蓄存款存款印鑑卡、102 年8 月14日臺灣土地銀行存款印 鑑卡、56年10月30日印鑑證明、56年10月30日人民印鑑變更 登記申請書、56年10月30日保證書、88年5 月12日印鑑登記 證明申請書、97年3 月11日印鑑登記證明申請書、100 年5 月9 日印鑑登記證明申請書、101 年5 月1 日委任書、102 年1 月30日印鑑登記證明申請書、103 年2 月13日印鑑證明 委任書、104 年6 月16日印鑑證明委任書、105 年10月31日 印鑑證明委任書、105 年10月26日印鑑證明申請書、102 年 8 月18日桃園市中壢區地政事務所102 年壢登字第296330號 土地登記申請書上「謝春成」簽名筆跡。
③A 類印文：如附表2 及附表3 之本票及借款契約書上「謝春 成印」印文。
④B 類印文：桃園市中壢區戶政事務所歷次印鑑證明相關資料 （100 年5 月9 日印鑑登記證明申請書、105 年12月26日印 鑑證明申請書）上「謝春成印」印文。
⑤C 類印文：桃園市中壢區戶政事務所歷次印鑑證明相關資料 （56年10月30日印鑑證明、56年10月30日人民印鑑變更登記 申請書、88年5 月12日印鑑登記證明申請書、97年3 月11日 印鑑登記證明申請書、101 年5 月1 日印鑑登記證明申請書 、101 年5 月1 日委任書、102 年1 月30日印鑑登記證明申 請書、103 年2 月13日印鑑證明委任書、104 年6 月16日印 鑑證明申請書、104 年6 月16日印鑑證明委任書、105 年10
月31日印鑑證明申請書、105 年10月31日印鑑證明委任書） 、102 年8 月18日桃園市中壢區地政事務所102 年壢登字第 000000號土地登記申請書上「謝春成印」印文。 ⑥匯款證明單筆跡為複寫筆跡，致難以精確認定其筆力、筆速 、筆序、連筆等運筆特性及筆劃細部特徵。
⑦如附表2 及附表3 之本票及借款契約書之甲類筆跡均與乙類 筆跡筆畫特徵極相似；研判高度可能出於同一人手筆。如附 表2 及附表3 之本票及借款契約書之A1～A22 類筆跡均與B 類印文大致疊合，惟B 類印文紋線細部特徵不明，歉難鑑定 是否出於同一印章所蓋。A1～A22 類印文均與C 類印文相同 。
⑶綜上所述，就被告提出之證據參互以析，被告所提出之認證 書已具形式證明力且原告亦不爭執。本票及借款契約書之筆 跡部分，經法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定結果為 極相似，研判高度可能出於同一人手筆；印文部分，A1～ A22 類印文與B 類印文比對結果，因B 類印文紋線細部特徵 不明方致無法鑑定係出於同一印章所蓋，且與B 類印文亦能 大致疊合，又A1～A22 類印文均與C 類印文比對結果均相同 ，可認就被告所提出之借款契約書（兼作借據）、本票、匯 款證明單及謝春成之印鑑證明其上之簽名及所蓋之印鑑，應 為謝春成所親簽、親蓋，揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保 之債權確屬存在。原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存 在，要難採信。
⒊本件系爭抵押權既經謝春成設定予被告，並經地政機關將系 爭抵押權設定登記之事實登記於土地謄本，此有桃園市中壢 地政事務所106 年11月24日中地登字第1060020847號函附土 地登記登記申請書在卷可稽（見本院卷㈠第33頁至第42頁） ，堪認被告與謝春成間確有抵押權設定登記之合意存在，揆 諸前開說明，自應由原告就被告間有通謀設定系爭抵押權之 事實，負舉證責任。惟綜觀全卷，均未見原告就此加以舉證 以實其說，則其空言主張系爭抵押權設定登記為被告通謀虛 偽意思表示而為之云云，即乏所據，本院實難採憑。 ⒋是以，本件原告既無法舉證證明系爭抵押權登記係因被告與 謝春成通謀虛偽意思表示而為之，則其主張系爭抵押權登記 因通謀虛偽意思表示而無效，即為無理由。相對於此，因被 告已舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債權存在，則被告抗 辯彼此間確有消費借貸關係存在，並為系爭抵押權所擔保， 云云，即無不合，應認為真。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記是否有據？
承前所述，系爭抵押權係用以擔保謝春成與被告間之借款債
權，則原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在、通謀虛偽設 定登記最高限額抵押權為由，請求將系爭抵押權登記予以塗 銷云云，核屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告主張系爭抵押權設定登記，係因謝春成 與被告通謀虛偽意思表示而為設定，應屬無效云云，因被告 已舉證證明消費借貸關係存在，惟原告缺乏證據加以證明系 爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示。從而，原告訴請確認 系爭抵押權不存在，並訴請被告將系爭土地上之系爭抵押權 登記予以塗銷，即難以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法， 經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，毋庸逐一論駁， 併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
民事第一庭 法 官 張詠惠
附表一：
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│編│土地座落 │地號 │權利範│抵押權│債權│擔保債權│登記日期│擔保債權確│權利種類│設定權│抵押權│
│號│ │ │圍 │人 │額比│額總金額│ │定期日 │ │利範圍│設定義│
│ │ │ │ │ │例 │(新臺幣)│ │ │ │ │務人 │
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│1 │桃園市中壢│0037- │1/7 │鄧凱菁│1/1 │700萬元 │102/8/20│112/8/18 │最高限額│1/7 │謝春成│
│ │區石頭段 │0209 │ │ │ │ │ │ │抵押權 │ │ │
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│2 │桃園市中壢│0037- │1/7 │鄧凱菁│1/1 │700萬元 │102/8/20│112/8/18 │最高限額│1/7 │謝春成│
│ │區石頭段 │0078 │ │ │ │ │ │ │抵押權 │ │ │
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│3 │桃園市中壢│0037- │1/7 │鄧凱菁│1/1 │700萬元 │102/8/20│112/8/18 │最高限額│1/7 │謝春成│
│ │區石頭段 │0077 │ │ │ │ │ │ │抵押權 │ │ │
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│4 │桃園市中壢│0037- │1/7 │鄧凱菁│1/1 │350萬元 │101/11/1│111/10/31 │最高限額│1/7 │謝春成│
│ │區石頭段 │0002 │ │ │ │ │ │ │抵押權 │ │ │
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│5 │桃園市中壢│0031- │3/140 │鄧凱菁│1/1 │700萬元 │102/8/20│112/8/18 │最高限額│3/140 │謝春成│
│ │區石頭段 │0053 │ │ │ │ │ │ │抵押權 │ │ │
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│6 │桃園市中壢│0020- │1/21 │鄧凱菁│1/1 │700萬元 │102/8/20│112/8/18 │最高限額│1/21 │謝春成│
│ │區石頭段 │0001 │ │ │ │ │ │ │抵押權 │ │ │
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附表二：本票部分
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│編│票號 │金額 │發票日期 │筆跡鑑定編號│印文鑑定編號│
│號│ │（新臺幣） │ │（甲類筆跡）│（A類印文） │
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│1 │TS456881 │30萬元 │101/6/11 │甲2 │A1 │
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│2 │TS456882 │25萬元 │101/7/17 │甲5 │A3 │
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│3 │TS456883 │20萬元 │101/9/5 │甲8 │A5 │
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│4 │TS456886 │46萬元 │102/8/27 │甲14 │A9 │
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│5 │TH0000000 │47萬元 │105/4/18 │甲28 │A19 │
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│6 │TH0000000 │48萬元 │105/4/29 │甲30 │A21 │
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│7 │TH0000000 │48萬元 │104/8/17 │甲26 │A17 │
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│8 │TS456885 │25萬元 │102/5/14 │甲11 │A7 │
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│9 │TH0000000 │48萬元 │103/11/27 │甲17 │A11 │
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│10│TH0000000 │37萬元 │104/3/3 │甲20 │A13 │
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│11│TH0000000 │47萬元 │104/4/1 │甲23 │A15 │
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附表三：借貸契約書部分
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│編│金額 │日期 │筆跡鑑定編號│印文鑑定編號│
│號│（新臺幣） │ │（甲類筆跡）│（A類印文） │
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│1 │30萬元 │101/6/11 │甲3 │A2 │
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│2 │25萬元 │101/7/17 │甲6 │A4 │
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│3 │20萬元 │101/9/5 │甲9 │A6 │
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│4 │46萬元 │102/8/27 │甲15 │A10 │
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│5 │47萬元 │105/4/18 │甲29 │A20 │
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│6 │48萬元 │104/4/29 │甲31 │A22 │
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│7 │48萬元 │104/8/17 │甲27 │A18 │
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│8 │25萬元 │102/5/14 │甲12 │A8 │
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│9 │48萬元 │103/11/27 │甲18 │A12 │
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│10│37萬元 │104/3/3 │甲21 │A14 │
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│11│47萬元 │104/4/1 │甲24 │A16 │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
書記官 蔡佳芳