臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度重訴字第31號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張永宗
選任辯護人 余政勳律師（法律扶助律師）
被 告 陳耀揚
選任辯護人 許世賢律師（法律扶助律師）
被 告 張英風
選任辯護人 孫銘豫律師
陳家彥律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第6743號、第8453號），本院判決如下：
主 文
張永宗犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年陸月。陳耀揚犯如附表一編號三至五所示之罪，各處如附表一編號三至五「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年拾月。
張英風犯如附表一編號七所示之罪，處如附表一編號七「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、張永宗、陳耀揚、張英風共同基於販賣第二級毒品以營利之 犯意聯絡，由張永宗販入第二級毒品甲基安非他命，以門號 0000000000號行動電話接聽購毒者來電，並聯繫毒品交易事 宜後，親自或指示陳耀揚、張英風前往約定地點交付甲基安 非他命。其3 人以上述分工方式共組販毒集團，以如附表一 「交易對象及方式」欄所示之方式，販賣甲基安非他命予李 安仁、方文宏、顏志方、鄭宏開、吳俊勳、王言皓、簡瑋志 等人。
二、張永宗基於轉讓禁藥之犯意，於民國105 年9 月間之某日， 將重量不詳之禁藥甲基安非他命置於其位在桃園市○○區○ ○路00巷00號2 樓7 室之居所內，供陳耀揚、張英風於同年 9 月至12月間自行拿取施用，以此方式接續轉讓甲基安非他
命予陳耀揚7 次、予張英風1 次。
三、張永宗基於持有第一級、第二級毒品及持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之犯意，於105 年8 月間之某日，在桃園地 區某處，向某不詳之人購入如附表三編號一至六所示之物而 持有之。
四、嗣於105 年12月23日中午12時30分許，張永宗、張英風於上 址張永宗居所內為警拘提到案，並扣得門號0000000000號行 動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、分裝袋2 批、電子磅秤1 台 及如附表三所示之物。
理 由
一、證據能力
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之2 分別定有明文。被告張永宗及證人顏志方、 鄭宏開於警詢中所述，係被告陳耀揚以外之人於審判外之 陳述，且未具有較可信之特別情況，經被告陳耀揚及其辯 護人爭執證據能力（見本院卷二第30頁），依上開規定， 被告張永宗及證人顏志方、鄭宏開於警詢中之陳述，自無 證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規 定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而 言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證 據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情 況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之 情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一 方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最 高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。準此，被 告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項 供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，皆得為證據。被告張永宗及證人顏志方於偵訊 中均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之 處罰，其等朗讀結文並簽名具結，而為本案作證，則該等 證述已經具結擔保其真實性，且其等於偵訊時並無證據顯 示受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀
況被影響致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況。被告陳 耀揚及其辯護人於本院準備程序中雖亦主張該等證述無證 據能力（見本院卷二第30頁），然未說明有何顯不可信之 理由，被告張永宗及證人顏志方於偵訊中具結後之證述， 其等於本院審理中均表示係依照當時記憶所為（見本院卷 二第93頁、第211 頁），當無顯不可信之情況，依上開說 明，自得作為認定被告陳耀揚為本案犯行之依據。至證人 鄭宏開於偵訊中所為之陳述，本判決並未援引作為認定被 告陳耀揚犯行之依據，自無須審究其證據能力。二、事實認定
（一）事實欄一部分
1.被告陳耀揚所涉犯行
被告陳耀揚於本院審理中就科刑範圍表示意見時，固為有 罪之陳述，然其自準備程序起至陳述辯解意見時，均矢口 否認犯行，辯稱：我不知道張永宗給我的是毒品，他給我 的東西都已經包好了，我不知道內容物為何等語，其辯護 人則以：依顏志方所述，陳耀揚所送的物品是用紙袋包裝 及膠帶封起，從包裝外無法看出內容物，顏志方也沒有向 陳耀揚說要給張永宗的是什麼錢，鄭宏開說詞反覆，並不 可採，而張永宗也不清楚交給顏志方的毒品是紙袋或透明 塑膠袋包裝，因此無法證明陳耀揚確實知悉所交付者為毒 品。另張永宗雖稱有跟陳耀揚說交給他的東西是毒品，然 共犯之證詞不能作為認定犯罪事實的唯一證據，而卷內通 訊監察譯文亦無法作為補強，是依無罪推定之原則，請求 對陳耀揚為無罪判決等語，為被告陳耀揚辯護。經查： ⑴被告陳耀揚依張永宗之指示，於如附表一編號三至五「時 間及地點」欄所示之時、地，各將張永宗交付之物品轉交 予顏志方、鄭宏開，且向鄭宏開收取新臺幣（下同）3 萬 元交給張永宗，而於完成後各從張永宗獲得2,000 元（編 號三）、2,000 元（編號四）之代價，或自向張永宗積欠 之債務中扣除4,000 元作為報酬（編號五）等情節，業據 被告陳耀揚於偵訊及本院審理中均自承，並有如附表一編 號三至五「相關證據」欄所示之各項證據可為佐證，先予 認定。
⑵證人即同案被告張永宗於本院審理中證稱：我請陳耀揚替 我送毒品的時候，有跟他說包裝裡面是毒品，我會讓他幫 我送是因為他需要錢，他問說看能不能幫我跑腿賺點錢， 並不是我主動叫他幫我送的等語（見本院卷二第209 頁至 第213 頁）。張永宗此部分證述業經具結，其內容亦非指 稱被告陳耀揚為販毒主謀，而主張自身犯罪情節較輕，則
張永宗實無背負偽證罪責，虛捏事實誣陷被告陳耀揚於罪 之動機及必要，堪認其證詞要屬可信。
⑶而依被告陳耀揚於本院準備程序中供稱：我認識張永宗的 時候有吸食甲基安非他命，我過去找他的時候他會讓我免 費施用等語（見本院卷二第28頁至第29頁），可知被告陳 耀揚自身本有吸食甲基安非他命之習慣，張永宗亦持有大 量毒品可供應其施用，則其以2,000 元或4,000 元之高額 報酬為張永宗運送物品，且在交付物品予鄭宏開時亦收取 3 萬元之代價轉交給張永宗，衡情被告陳耀揚實已知悉其 所運送者為甲基安非他命。何況被告陳耀揚於警詢中亦供 稱：我有與張永宗共同販賣甲基安非他命，我是負責運送 毒品的司機等語（見他卷三第9 頁反面），及於偵訊中表 明坦認販賣第二級毒品罪，且稱所運送者為安非他命（見 他卷三第41頁、他卷四第126 頁）。準此，應認張永宗上 開證詞已有補強，足見被告陳耀揚依張永宗指示轉交物品 時，確因張永宗告知而悉所運送之物品為甲基安非他命， 則被告陳耀揚所為自係與張永宗基於販賣第二級毒品之犯 意聯絡甚明。是以，被告陳耀揚於本院審理中翻異前詞， 空言辯稱其不知悉所運送之物品為甲基安非他命等語，顯 屬事後卸責之詞，並非可採。
⑷辯護人雖以上詞置辯，主張依顏志方所述，被告陳耀揚所 送的物品是用紙袋包裝及膠帶封起，從包裝外無法看出內 容物，顏志方亦未向被告陳耀揚說明，故無法證明被告陳 耀揚確實知悉所交付者為毒品。然證人即同案被告張永宗 於本院審理中證稱：我請陳耀揚去送毒品時是用塑膠袋包 著，從塑膠袋外可以看到裡面的東西等語（見本院卷二第 210 頁），則上述辯護人所指顏志方之證詞是否屬實，本 有疑問。縱使被告陳耀揚交付予顏志方之物品如辯護人所 述，係以紙袋包裝及膠帶封起，本院已憑張永宗之證詞及 上述補強證據，認定張永宗確有告知被告陳耀揚所運送之 物品為何，則該物品如何包裝、得否自外看出內容物，自 不影響被告陳耀揚明知該等物品為甲基安非他命之事實， 此部分辯護人所辯，即無理由。
⑸辯護人另辯稱：張永宗為本案共犯，其證詞不能作為認定 犯罪事實的唯一證據，而卷內並無事證得以補強等語。然 所謂補強證據，係指於共犯之自白以外，實際存在之有關 被告與犯罪者間相關聯之一切證據，而所補強之範圍，則 不以事實之全部為必要，只須因補強證據之質量，與自白 之相互利用，足以使犯罪事實獲得確信者，即足當之。如 前所述，本院憑以認定被告陳耀揚犯罪之依據，除同案被
告張永宗之證詞外，尚有上開被告陳耀揚自身之供述，及 被告陳耀揚為張永宗運送物品此一事實本身，得以作為補 強證據，且得為補強之理由亦已詳述如上，辯護人此部分 主張亦屬無據。
2.被告張永宗、張英風所涉犯行
訊據被告張永宗、張英風就其等販賣第二級毒品犯行均坦 承不諱，並有如附表一「相關證據」欄所示之各項證據足 以證明，及有扣案門號0000000000號行動電話、分裝袋、 電子磅秤、如附表一編號七所示之毒品及鑑定報告為證， 足認被告張永宗、張英風就此部分之任意性自白與事實相 符，其等如事實欄一所載犯行均得以認定。
3.被告3 人營利意圖之認定
⑴毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且 從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情 形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政 府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒 品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾 所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有 毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易 雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由， 而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利 之非法販賣行為仍為相同。
⑵本案如附表一所示各次甲基安非他命交易均有約定價金， 且被告3 人與各購毒者間，並無其他利害關係，此外，被 告張永宗願支付2,000 元或4,000 元之報酬委託被告陳耀 揚交付毒品，依上開說明，若確實收取價金，自可認被告 張永宗可因上開販賣行為而獲有利益，足見被告3 人確均 係基於營利之意圖，為本案各次販賣甲基安非他命之犯行 無疑。
（二）事實欄二、三部分
訊據被告張永宗就其轉讓禁藥、持有第一級、第二級、第 三級毒品犯行均坦承不諱，並有如附表二「相關證據」欄
所示之各項證據得以佐證，足認被告張永宗就此部分之任 意性自白與事實相符，其如事實欄二、三所載犯行均得以 認定。另就轉讓禁藥部分，證人即同案被告陳耀揚於偵訊 中稱：於105 年9 月至12月間，在張永宗上址居所內，張 永宗無償轉讓甲基安非他命7 、8 次給我等語（見他卷四 第126 頁），證人即同案被告張英風則於本院準備程序中 稱：我跟張永宗住一起時，張永宗會免費讓我吸食甲基安 非他命，次數我不記得等語（見本院卷二第29頁），而卷 內並無其他事證可認定被告張永宗轉讓甲基安非他命予陳 耀揚、張英風之確切次數為何，依罪疑惟輕之原則，自應 認被告張永宗係於事實欄二所載之時、地，轉讓甲基安非 他命予陳耀揚7 次、予張英風1 次，併此指明。（三）綜上所述，被告3 人之犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
（一）論罪部分
1.事實欄一所載犯行
⑴販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。如附表一編號三、四、九所示各次甲 基安非他命交易，雖購毒者並未實際支付價金，然如前所 述，被告張永宗、陳耀揚具有營利意圖，客觀上亦有交付 毒品，自仍合於販賣毒品罪之要件。
⑵甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，是核被告張永宗就事實欄一所為（即如 附表一所示9 次犯行）、被告陳耀揚就事實欄一所為（即 如附表一編號三至五所示3 次犯行）、被告張英風就事實 欄一所為（即如附表一編號七所示1 次犯行），均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 ⑶被告張永宗於販賣前、後持有，及被告陳耀揚、張英風於 販賣前所持有甲基安非他命之低度行為，應各為其等販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑷被告張永宗、陳耀揚就如附表一編號三至五所示各犯行， 及被告張永宗、張英風就如附表編號七所示犯行，分別具 有犯意聯絡及行為分擔，各應依刑法第28條之規定論以共 同正犯。
2.事實欄二所載犯行
⑴甲基安非他命除如前所述，屬第二級毒品外，亦屬藥事法 所稱之禁藥，是轉讓甲基安非他命之行為，同時該當於毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之構成要件，而轉讓禁藥罪之法
定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金， 轉讓第二級毒品罪法定本刑則為6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科70萬元以下罰金，除符合轉讓達一定數量，或 成年人對未成年人為轉讓，依毒品危害防制條例第8 條第 6 項、第9 條加重其刑至二分之一等情形外，應以轉讓禁 藥罪為優先適用之重法。被告張永宗轉讓甲基安非他命之 對象即被告陳耀揚、張英風，均為成年人，亦無證據可認 轉讓之數量已達應加重其刑之標準，依上開說明，應整體 適用藥事法之規定。是核被告張永宗就事實欄二所為，係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
⑵被告張永宗轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法之 規定加以處罰，其轉讓前持有甲基安非他命之行為，自不 得再行割裂適用毒品危害防制條例予以論罪，而藥事法就 持有禁藥之行為未設有處罰規定，自無轉讓之高度行為吸 收持有之低度行為可言。
⑶被告張永宗將甲基安非他命置於居所內，供被告陳耀揚、 張英風數次自行拿取施用，核屬於密切接近之時間、在相 同地點實施，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單 一轉讓甲基安非他命之犯意，依一般社會觀念，將之視為 數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故 應論以接續犯之一罪。而被告張永宗雖以接續之一行為轉 讓禁藥予被告陳耀揚、張英風施用，然其所侵害者為同一 阻絕禁藥流通及擴散、保障國民身心健康之社會法益，非 屬想像競合犯。
3.事實欄三所載犯行
⑴海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧 基安非他命、甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非 他命均為同條項第2 款所定之第二級毒品，愷他命、硝甲 西泮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、氟安非他命則均 為同條項第3 款所定之第三級毒品，而被告張永宗持有如 附表三編號一至六所示之物，各檢出如附表三編號一至六 「毒品成分」欄所示之毒品成分，且測得如同欄所示之純 質淨重，是核被告張永宗就事實欄三所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪、同條第2 項持 有第二級毒品罪，及同條第5 項持有第三級毒品純質淨重 20公克以上罪。
⑵被告張永宗係同時向同一對象購得如附表三所示之各種類 毒品，然其只就甲基安非他命部分販賣，故僅持有甲基安 非他命之行為與上開販賣行為間，得以成立吸收關係，其
餘被告張永宗持有如附表三編號一至六所示甲基安非他命 以外之各種類毒品，與上開販賣行為並無關聯，自無高低 度行為之關係可言。
⑶被告張永宗以一行為同時觸犯持有第一級毒品、持有第二 級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪名，為 想像競合犯（其中第二級毒品有大麻、3,4-亞甲基雙氧甲 基安非他命、4-甲氧基安非他命、甲氧基甲基安非他命、 3,4-亞甲基雙氧安非他命等，第三級毒品亦有愷他命、硝 甲西泮、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、氟安非他命等 不同種類，然因分別均屬第二級、第三級毒品，法律評價 為同一，是就持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重 20公克以上等犯行，各僅構成單純一罪），應依刑法第55 條前段之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克 以上罪處斷。
4.數罪併罰
被告張永宗就其所為販賣第二級毒品（9 罪）、轉讓禁藥 （1 罪）、持有第三級毒品純質淨重20公克以上（1 罪） 等犯行間，以及被告陳耀揚就其所為販賣第二級毒品（3 罪）犯行間，犯意各別且行為互殊，各應予分論併罰。（二）科刑部分
1.刑之減輕事由
⑴被告張永宗、張英風於偵訊及本院審理中，就其等被訴販 賣第二級毒品之犯行皆自白，均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定減輕其刑。至被告陳耀揚雖於表示科刑 範圍之意見時稱：我覺得我有罪，請從輕量刑等語，其辯 護人亦因而主張從輕量刑（見本院卷二第227 頁反面）， 惟被告陳耀揚於本院審理中，自準備程序起至陳述辯解意 見時，均矢口否認犯行，且其上開表示有罪之意見，亦僅 空泛認罪，未就所為之犯行為具體說明，自不得以被告陳 耀揚於審理最末時突然改口為有罪陳述，即認其已於本院 審理中自白而得以依上開規定減輕其刑。
⑵至被告張英風之辯護人另為其辯護稱：被告張英風僅協助 被告張永宗販賣毒品1 次，並未得到任何犯罪所得，且於 涉案時患有焦慮、強迫、憂鬱等精神病狀，判斷之智識能 力顯著下降，而被告張英風交保後已有正當工作，未再接 觸毒品，其並無其他販賣毒品或不當前科，其父已亡故， 祖母患有口腔癌及憂鬱症，被告張英風負主要照顧責任， 亦為家中經濟支柱，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並 宣告緩刑等語（見本院卷二第226 頁反面至第227 頁）。 然考量被告張英風共同販賣之甲基安非他命高達60公克，
侵害社會法益之情節並非輕微，且其犯行已依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，本院認對其科以減 刑後之最低度刑，當不至有情輕法重之情，更難認有何所 宣告之刑以暫不執行為適當之情狀，自無另酌減其刑或宣 告緩刑之餘地。
2.量刑
本院審酌被告3 人均明知甲基安非他命為戕害人身心之毒 品，竟為貪圖不法利益，販賣甲基安非他命予他人施用， 危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，又因 施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險 者更不可勝計，嚴重危害社會秩序，應予非難，並考量被 告張永宗、張英風均於犯後坦承犯行，而被告陳耀揚於起 訴後原矢口否認，至本院審理最末時始改口為有罪陳述等 犯後態度，及其等就本案共同販賣毒品部分之行為分擔， 兼衡被告張永宗高職畢業、被告陳耀揚高職肄業、被告張 英風大學畢業等教育程度，以及被告3 人為本案犯行之動 機、目的、手段、其3 人各次販賣毒品與被告張永宗轉讓 禁藥及持有毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並就被告張永宗、陳耀揚部分依刑法第51條第5 款 之規定定應執行之刑。
（三）沒收部分
1.查獲之毒品
⑴扣案如附表三編號一至五所示之物，分別檢出如附表三編 號一至五「毒品成分」欄所示之第一級、第二級、第三級 毒品成分，其中編號三至五部分均同時檢出不同級別之毒 品成分，以目前採行之鑑驗方式，無法將相異種類之毒品 完全析離，故一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告張永宗持有第 三級毒品純質淨重20公克以上犯行（與持有第一級、第二 級毒品部分想像競合）項下宣告沒收銷燬。
⑵扣案如附表三編號六所示之物，檢出第三級毒品愷他命成 分，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項之 規定，不問屬於犯罪行為人與否，亦於被告張永宗持有第 三級毒品純質淨重20公克以上犯行項下諭知沒收。 ⑶扣案如附表三編號七所示之物，檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，且為本案販賣第二級毒品犯行所餘，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行 為人與否，於本案最後一次販賣第二級毒品犯行（即如附 表一編號二所示）項下宣告沒收銷燬。
⑷上開第一級、第二級、第三級毒品鑑驗用罄部分，皆已不
存在，自無庸再予宣告沒收或沒收銷燬。
2.供犯罪所用、預備之物
⑴犯毒品危害防制條例犯第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯第4 條之罪所使用 之水、陸、空交通工具，沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1 項、第2 項分別定有明文。準此，就供該規定所列 毒品犯罪所用之物之沒收，自應優先於刑法之規定適用， 而就該條例未規定之犯罪所得、供犯罪預備之物沒收及供 犯罪所用之物追徵部分，均應回歸刑法沒收新制相關規定 處理（105 年6 月22日修正之毒品危害防制條例第19條立 法說明參照）。又除有其他特別規定者（如條文中有「不 問屬於犯罪行為人與否均沒收之」之絕對義務沒收規定） 以外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之 處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有 權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下 諭知沒收。
⑵扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、 電子磅秤1 台及用以包裝如附表三編號七所示毒品之包裝 袋共53個，均為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行 為人與否，於各被告各次販賣第二級毒品犯行項下均諭知 沒收。
⑶扣案用以包裝如附表三編號一至六所示毒品之包裝袋共48 個，為被告張永宗所有供其持有第一級、第二級、第三級 毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項前段之規定， 於被告張永宗持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行項 下宣告沒收。
⑷扣案之分裝袋2 批，均未經使用，係被告張永宗用以分裝 欲販賣之甲基安非他命，為被告張永宗所有供本案販賣第 二級毒品犯行預備之物，且本案販賣之毒品均係被告張永 宗分裝完畢後，始交由被告陳耀揚、張英風前往交付予購 毒者，足認被告陳耀揚、張英風就此等分裝袋無所有權或 事實上處分權，依上開說明，應依刑法第38條第2 項前段 之規定，於被告張永宗各次販賣第二級毒品犯行項下諭知 沒收。
3.犯罪所得
⑴犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予 以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除 成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因
販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為 沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因 此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣 除成本之問題。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒 收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於 所得亦無事實上共同處分權時，同無「利得」可資剝奪， 特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一 概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失 公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者， 基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所得財物應合 併計算之情形，並不相同，沒收或追徵應就各人所分得者 為之。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」，應視具體個案實際情形而定：倘若 共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依 各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並 無處分權限，其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不 予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處 分權限時，則應負共同沒收之責。
⑵依據上開說明，本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，即 為如附表一編號一、二、五至八「交易對象及方式」欄所 示之交易金額而無須扣除成本，其中編號五部分，被告陳 耀揚於本院準備程序中供稱：我與張永宗約定的報酬是從 我對他積欠的債務中扣除4,000 元等語（見本院卷二第28 頁），而就編號七部分，被告張英風於本院審理中供稱： 我幫張永宗送毒品沒有獲得任何利益等語（見本院卷二第 225 頁反面），可認除編號五部分交易金額中之4,000 元 為被告陳耀揚所獲外，其餘犯罪所得均係歸被告張永宗所 有，是各依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項 之規定，追徵其價額。
⑶至如附表一編號三、四、九所示之各次販賣第二級毒品犯 行，購毒者均未支付價金，業已認定如上，則縱被告陳耀 揚於本院審理中供稱：編號三、四部分有拿到張永宗所給 予之跑路費2,000 元等語（見本院卷二第225 頁反面）， 就整體販賣毒品之行為而言，仍難謂有何犯罪所得，自無 須宣告沒收或追徵。
4.多數沒收併執行之
刑法關於沒收之規定修正後，沒收已非屬從刑，且宣告多 數沒收併執行之之規定，亦自第51條第9 款移至第40條之 2 第1 項，已非數罪併罰之一部。是上開宣告多數沒收，
應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之，本院自無庸 再於定應執行刑時，另就所宣告之多數沒收為合併執行之 諭知，附此敘明。
5.其餘扣案物
扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支、 毒品吸食器及其他送驗後未檢出毒品成分之物，則均未能 證明與本案犯行有關（其中自被告張英風處扣得之門號00 00000000號行動電話部分，雖為被告張英風用以與被告張 永宗聯繫，然卷內僅有其等於105 年11月5 日傳送簡訊之 通訊監察譯文可佐，尚無法認為係供如附表一編號七所示 之販賣第二級毒品犯行所用），本院均無從諭知沒收，亦 於此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官黃冠中、盧奕勳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 蕭淳尹
法 官 陳布衣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃政偉
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
附表一：（被告3 人各次販賣毒品犯行）
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│編號│交易對象及方式 │時間及地點 │相關證據 │罪名及宣告刑 │
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│ 一 │張永宗以通訊軟體LI│105 年10月中旬│①張永宗於偵訊及本院準│張永宗販賣第二級毒品，處有期│
│ │NE與李安仁聯繫，並│某日某時 │ 備程序中之陳述（見他│徒刑肆年貳月。扣案門號○九○│
│ │於右列時間前往右列├───────┤ 卷四第22頁、本院卷二│九一七一六○四號行動電話壹支│
│ │約定地點，以15,000│臺北市大同區承│ 第166 頁反面） │（含SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹│
│ │元之價格販賣35公克│德路1 段105 號│②李安仁於警詢及偵訊中│台、毒品包裝袋共伍拾參個、分│
│ │甲基安非他命予李安│8 樓之8 李安仁│ 之證述（見他卷二第17│裝袋貳批均沒收；未扣案犯罪所│
│ │仁（當場交付毒品及│居所樓下 │ 9 頁、卷三第4 頁） │得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全│
│ │價金） │ │③臺北市政府警察局南港│部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ 分局指認犯罪嫌疑人紀│收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ 錄表（指認人李安仁，│ │
│ │ │ │ 見他卷二第181 頁） │ │
├──┼─────────┼───────┼───────────┼──────────────┤
│ 二 │張永宗於右列時間，│105 年10月31日│①張永宗於偵訊及本院準│張永宗販賣第二級毒品，處有期│
│ │以販毒專線與方文宏│晚間7 時41分許│ 備程序中之陳述（見他│徒刑肆年貳月。扣案如附表三編│
│ │門號0000000000號行├───────┤ 卷四第22頁、本院卷二│號七所示之物均沒收銷燬；門號│
│ │動電話聯繫，並前往│臺北市士林區承│ 第167 頁） │○○○○○○○○○○號行動電│
│ │右列約定之地點，以│德路4 段80巷55│②方文宏於警詢及偵訊中│話壹支（含SIM 卡壹枚）、電子│
│ │10,000元之價格販賣│號某萊爾富便利│ 之證述（見他卷二第11│磅秤壹台、毒品包裝袋共伍拾參│
│ │10公克甲基安非他命│商店前 │ 2 頁、第140 頁、偵卷│個、分裝袋貳批均沒收；未扣案│
│ │予方文宏（當場交付│ │ 四第34頁） │犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於│
│ │毒品及價金） │ │③通訊監察譯文B1（見偵│全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ 卷一第18頁） │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │④臺北市政府警察局南港│ │
│ │ │ │ 分局指認犯罪嫌疑人紀│ │
│ │ │ │ 錄表（指認人方文宏，│ │
│ │ │ │ 見他卷二第114 頁） │ │
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│ 三 │張永宗於右列時間，│105 年8 月27日│①張永宗於偵訊及本院準│張永宗共同販賣第二級毒品，處│
│ │以販毒專線與顏志方│下午5 時45分許│ 備程序、審理中之陳述│有期徒刑肆年。扣案門號○九○│
│ │門號0000000000號行├───────┤ （見他卷四第22頁、本│九一七一六○四號行動電話壹支│