臺灣新北地方法院民事判決 107年度訴字第520號
原 告 陳貝瑜
訴訟代理人 方南山律師
被 告 朱宏斌
訴訟代理人 黃秀禎律師
複 代 理人 潘玉蘭律師
上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國107年12月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明請求：「一、被告 應給付原告新臺幣（下同）350萬元，並自民國103年7月1日 起至清償日止，按年利率百分之二十計算之利息。二、前項 判決請准供擔保宣告假執行。」（見卷第9頁），嗣本件訴 訟程序進行中，原告於107年7月25日具狀就原訴之聲明第1 項變更為：「被告應給付原告317萬元，並自103年7月7日起 至清償日止，按年利率百分之二十計算之利息。」（見卷第 335頁）。經核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，合於 前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣訴外人蔡政新於103年6月至7月7日間向原告借款計550萬 元（含預扣2個月利息33萬元，實際僅交付517萬），約定自 借款日即103年7月1日起至遲1年內全數清償本金完畢，以月 利率百分之三計算利息（下稱系爭借款），蔡政新並於同日 簽發面額550萬元之本票以為擔保。為此蔡政新與兩造三方 於103年7月1日簽訂協議書（下稱系爭協議），依其中第3點 約定「該標的物（即坐落臺北市○○區○○段○○段000○0 00○00000地號土地及其上同段40538、40539建號建物即臺 北市○○區○○○路00巷0弄00號1樓及地下1樓，以下合稱 系爭房地）目前信託於兆豐國際商業銀行（下稱兆豐商銀） ，若甲方（即蔡政新）未能清償乙方（即原告）債務，待信 託解除後，丙方（即被告）同意配合乙方辦理對該標的物設 定抵押權，設定金額660萬元，設定義務人為甲方。」可知
抵押權之設定義務人雖為蔡政新，然被告有配合設定之義務 。另依系爭協議第6點「乙方同意不干涉對於該標的物處分 方式，丙方則需在處分該標的物後，直接清償甲方對乙方所 積欠之債務。」可知被告於處分系爭房地後，需直接清償前 揭蔡政新對原告所負之債務。查蔡政新自締約後未依約定按 期繳付利息，僅於103年7月31日清償200萬元，而系爭房地 於104年9月1日解除信託設定後，原告於同年11月28日通知 被告依前揭約定配合辦理抵押權設定，但被告置之不理，難 謂被告有依系爭協議盡其協同配合設定抵押權之義務，自生 債務不履行之情事。嗣被告更於105年2月4日將系爭房地售 出，加以蔡政新現已逃匿無蹤，且名下並無任何財產可供原 告強制執行以受償債權，以致原告受有蔡政新未清償系爭借 款餘額317萬元之損失，又系爭房地於前揭期日售出後，被 告迄今尚未清償蔡政新所積欠上揭借款之餘額。㈡、至被告辯稱因系爭房地出售後，在扣除借款、貸款、土地增 值稅、費用、代墊款等諸多款項後，已無剩餘，自無從依照 系爭協議第6點約定，將剩餘款項給付予原告。又原告與被 告胞弟即訴外人陳皇昌於105年初協商時，已同意不須設定 抵押權，並由陳皇昌繼續處理系爭房地，待將來出售後，先 償還貸款、墊款及費用等，再進行結算，自無債務不履行可 言云云。惟依系爭協議第6點約定之文義，可知被告於處分 系爭房地後，無條件即負有直接清償前揭蔡政新對原告所負 系爭借款之義務，則其上開抗辯主張，即不可採。被告一再 陳稱伊係見證人云云，顯與契約文義不符，況被告於締約當 時，還交付原告伊於台灣檢驗科股份有限公司（SGS）擔任 經理之名片，以表彰係有資力足為擔保適格者，益徵前述抗 辯顯難採信。又被告另以臺灣士林地方檢察署檢察官不起訴 處分書（106年度偵字第9219號、106年度偵緝字第1002號） 中所載「販售上開房地所得扣除上開全部費用，確實已無剩 餘，被告陳皇昌、朱宏斌自無從依據協議書第6點約定，直 接清償被告蔡政新對告訴人（即原告）所積欠之債務」等情 ，逕認其無清償之義務云云。然通觀該不起訴處分之全文， 主要係用以判斷於刑事案件之被告（含朱宏斌、陳皇昌、蔡 政新）是否有「詐欺之故意」，意即檢察官認刑事被告係因 「沒錢可以還，不是有錢不還」，此參該不起訴處分中所載 「本件無證據證明被告三人自始無還款之意，依上開意旨， 要難以單純債務不履行之狀態，即推測被告三人於借款及簽 訂上開協議書之初，已有詐欺之故意」等語即明，是被告前 揭主張顯有誤會，且依前開記載，檢察官亦明認本件被告確 有債務不履行之情事。事實上，被告未主動告知系爭房地已
於104年9月1日解除信託，原告是偶然在104年10月下旬始知 悉此事，極為不滿，認為被告未遵循系爭協議第3點，與原 告聯絡並配合辦理設定事宜，顯與誠信有違，為此原告於10 4年10月27日委由律師發存證信函與被告，請被告儘速配合 辦理抵押權設定事宜，被告並於同年11月28日接到前開存證 信函。嗣被告知其理虧，委任陳皇昌代為協商，透過聯繫， 雙方於105年1月初進行協商，有原告及陳皇昌、陳俊龍、李 泱輯等人在場，當時陳皇昌不願依系爭協議約定讓原告於系 爭房地設定抵押，另為提議可將系爭房地移轉予原告，但應 由原告負擔債務銀行房屋貸款每個月20餘萬及分擔陳皇昌、 蔡政新等人對其他債權人之債務，以代系爭協議第3點之抵 押權設定義務，並且表明倘若原告不同意提議，房子賣掉後 ，也會優先清償其他債權人之債務，屆時一毛也拿不到等語 ，但原告因認前開條件與系爭協議之約定不符且有損利益（ 將無端背負高額貸款並分擔債務），復以不願接受，雙方就 此並未有合意，之後被告為免受強制執行，竟於協商後之短 短一個月內之105年2月4日，惡意將系爭房地出賣，並於同 年3月25日完成移轉登記。是被告辯稱兩造已有合意云云， 殊難採認。
㈢、本件爰依系爭協議第6點為先位請求，另依民法第226條第1 項及系爭協議第3點為備位請求。此外，就原告與蔡政新間 之系爭借款利息部分換算年利率為百分三十六，本件僅於年 利率百分之二十之範圍內請求利息。訴之聲明求為判決：一 、被告應給付原告317萬元，並自103年7月7日起至清償日止 ，按年利率百分之二十計算之利息。二、前項判決請准供擔 保宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、本件原告曾以相同之原因事實，對被告及訴外人陳皇昌、蔡 政新等人提出刑事告訴，案經臺灣士林地方檢察署詳加調查 後予以不起訴處分，嗣後原告聲請再議亦遭臺灣高等檢察署 駁回而告確定，觀諸該案不起訴處分書中所載「販售上開房 地所得扣除上開全部費用，確實已無剩餘，被告陳皇昌、朱 宏斌自無從依據協議書第6點約定，直接清償被告蔡政新對 告訴人（即原告）所積欠之債務」等語，可明檢察官亦肯認 被告並無就系爭借款代替蔡政新清償原告之義務，先予敘明 。又本件原告所提借款契約書為其與蔡政新所簽署，被告並 未參與其間，且原告實際上交付蔡政新多少款項及後續蔡政 新返還款項為何，被告亦不知悉，相關事實均應由原告舉證 證明之。
㈡、查被告胞弟陳皇昌與蔡政新於99年間達成口頭協議，每人出
資900萬元，再另外向銀行辦理貸款3000萬元，總計取得480 0萬元資金後，以總價4500萬元購買系爭房地，剩下300萬元 則用以支付仲介服務費，此交易並借用被告之名義，買受之 後將系爭房地移轉登記在被告名下。此買賣標的及出資方式 係由陳皇昌與蔡政新二人所決定，被告本身僅為出名人，並 未出資亦未實際參與此交易。嗣後由於訴外人張祐瑋另投入 500萬元欲參與此投資案，然其後續又改變心意，經與陳皇 昌、蔡政新二人協商後，將投資款改為借款500萬元予此投 資案。陳皇昌、蔡政新、張祐瑋三人協商後並達成協議，待 系爭房地出售後，應先償還500萬元予張祐瑋。另因系爭房 地係海砂屋，且屋齡已將近40年，陳皇昌與蔡政新二人原先 預期之後會辦理都市更新，在都市更新後可以分配取得新房 子，再出售以賺取差價。因此大約於100年間，陳皇昌及蔡 政新曾委由建設公司承辦都更及合建相關事宜，並將系爭房 地辦理信託登記予兆豐商銀名下，惟因後續該建設公司發生 財務問題，導致都更計畫始終遙遙無期，且在99年以後，不 動產市場持續不景氣，在100年間更是通過立法開始課徵奢 侈稅，不動產交易陷入持續低迷，在系爭房地遲遲無法售出 之下，陳皇昌與蔡政新為免系爭房地遭銀行拍賣取償，且影 響出名人即被告之信用，二人遂協議暫時由陳皇昌一人按月 墊付貸款之本金及利息，將來出售時，先返還銀行貸款並由 陳皇昌自價金中取回墊款後，二人再結算損益，因此有關系 爭房地銀行貸款之本息，均係由陳皇昌繳納，而陳皇昌及蔡 政新二人都清楚知悉日後出售系爭房地之所得，應該優先清 償陳皇昌為此代墊之款項。之後於103年間，原告胞兄陳俊 龍突向陳皇昌表示因為蔡政新要向原告借款，所以需要被告 及陳皇昌出面當見證人以證明蔡政新確實就系爭房地有出資 一半等語，基於陳俊龍之要求，且蔡政新事實上確有出資一 半，陳皇昌乃同意配合見證，並要求被告出面辦理。嗣於 103年7月1日，被告及陳皇昌依照陳俊龍之要求，與原告及 蔡政新、陳俊龍三人見面，原告當場提出系爭協議，要求被 告及陳皇昌見證「蔡政新出資一半」一事，亦即系爭協議第 1點所載內容，而陳皇昌因為同意見證「蔡政新出資一半」 一事，乃於其上簽名；又因為實際上共有人陳皇昌沒有意見 ，被告身為名義上共有人便配合簽名。至於協議書上其他關 於借款、設定抵押權等約定，都是蔡政新與原告二人間協議 之結果，要與被告及陳皇昌無關，被告及陳皇昌亦未過問。 原告於當天並有明確同意不會干涉對於系爭房地之處分方式 ，且將來出售系爭房地時，應先清償相關貸款、墊款及費用 （例如前述張祐瑋之500萬元借款、陳皇昌代墊之款項等）
，若有剩餘時，始能由陳皇昌、蔡政新依比例分配，而就應 分配予蔡政新之部分，並應先清償原告之債權，此即系爭協 議第6點所載內容。嗣後原告於103年10月間發函予蔡政新（ 副本寄予被告及陳皇昌），主張蔡政新雖已返還200萬元， 但違約未給付利息兩期，故將按協議書之約定，取得系爭房 地四分之一之權利云云，此時被告及陳皇昌始知悉蔡政新與 原告間有還款之糾紛。另依原告存證信函所述，當時蔡政新 尚欠借款本金350萬元，每月利息為10萬5000元，則相當於 原告每月收受3%計算之利息，即年息高達36%。之後陳皇昌 於104年間，對先前合作之建設公司及兆豐商銀提出訴訟以 終止系爭房地之信託關係，並塗銷信託登記，嗣後雙方達成 和解，順利塗銷信託登記。嗣原告於104年8月10日再度發函 於蔡政新（副本寄予被告及陳皇昌），主張因蔡政新違約， 故請被告處分系爭房地時，應知會伊云云。原告復於同年10 月27日發函予被告，主張因系爭房地已解除信託，請被告配 合辦理抵押權設定云云。然實際上被告因僅為出名人，並不 了解相關事項，亦無處理權限，乃將原告之存證信函轉交予 陳皇昌，讓陳皇昌進行處理，陳皇昌取得存證信函後，即用 電話與陳俊龍聯絡，以了解相關情事，並商討如何處理本件 糾紛。為此，大約於105年年初，陳皇昌與原告及陳俊龍等 人相約商談，當日並有原告友人李泱輯到場參與協商，當天 原告向陳皇昌表示請在系爭房地上設定抵押權，陳皇昌答覆 若設定抵押權，將更難尋找願意購買系爭房地之買家，若擔 心債權無法實現，希望有擔保，那麼可以先將系爭房地所有 權移轉至原告名下，然後繼續尋覓買家，等到賣出系爭房地 之後，先清償相關費用，餘款大家再來結算等語，因為原告 本身亦了解設定抵押權後將更難出售，故不再堅持設定抵押 權，最後陳皇昌乃與原告達成協議，由陳皇昌繼續處理系爭 房地，待將來出售後，先償還貸款、墊款及費用等再行結算 。然而，由於房地產市場持續不景氣，根本找不到買家，而 張祐瑋又想取回其借款500萬元，所以張祐瑋決定承買系爭 房地，並登記在其胞弟即訴外人張皓翔名下，幾經磋商，買 賣雙方最後同意以總價3690萬元成交，雙方並約定，就先前 張祐瑋500萬元債權部分，應予以直接抵銷；另外，因房地 買賣所生之土地增值稅、房屋稅及相關費用計154萬4282元 部分，雙方亦約定由買方直接支付，並從上開價金中直接扣 除，準此，買方應支付之價金為3035萬5718元，而在扣除張 祐瑋之借款、銀行貸款餘額、土地增值稅等款項後，買方實 際上只應給付838萬6623元，此金額尚須扣除陳皇昌已墊付 之金額後，始能由投資人陳皇昌及蔡政新分配，故經結算後
，由於陳皇昌就系爭房地投資案所代墊之金額總計已高達86 8萬477元，已無殘存價金可供分配予投資人。換言之，買方 應支付之838萬餘元，根本不足以清償陳皇昌代墊之費用， 因此，在扣除銀行貸款及相關費用後，既然已經沒有剩餘， 即無法再分配予陳皇昌與蔡政新二人；又既然出售所得扣除 成本後並無剩餘，無法分配予蔡政新，則被告自無從依照系 爭協議第6點約定，代蔡政新清償其對原告之借款，因此原 告之先位主張，並無理由。再承前開所述，原告於105年年 初與陳皇昌等人之商談過程中，已同意系爭房地不需設定抵 押權並由陳皇昌繼續處理，待將來出售後，先償還貸款、墊 款及費用等，再進行結算，則如今被告系爭房地自無何債務 不履行可言，故原告之備位主張亦無理由，遑論被告僅係名 義人，始終未參與系爭房地之投資及處分，卻無端捲入糾紛 ，甚是無奈。
㈢、本件原告主張被告未依系爭協議盡其協同配合設定抵押權之 義務，自生債務不履行之情事，且依系爭協議第6點之文義 ，被告需無條件直接清償蔡政新對伊所負之債務云云，均非 事實。蓋系爭協議第3點已明白約定設定抵押權之義務人為 蔡政新，被告僅是系爭房地名義人而配合辦理，故惟有在身 為當事人之原告與蔡政新間達成設定抵押權之合意時，被告 始有配合辦理之可能，而原告於本件中不曾提出伊已與蔡政 新達成合意之證明，是以被告自無從配合辦理，遑論原告與 陳皇昌等人在105年年初達成協商之後，已不再堅持設定抵 押權，更無從可論被告有何債務不履行之問題。再原告係借 款予蔡政新，並非借款予被告，故本僅蔡政新一人有清償借 款之義務。再按系爭協議第1、2、6點，被告僅須自「屬於 蔡政新的權利部分（即蔡政新依據持分比例可得分配之餘款 ）」代替蔡政新清償予原告，且被告並未承擔蔡政新之債務 ，自無所謂清償義務可言。析言之，依照系爭協議第1、2、 6點等約定，被告僅在「屬於蔡政新的權利部分」之範圍內 ，作為蔡政新債務之擔保，代替蔡政新向原告清償。承前述 情事，由於系爭房地在買賣後所得之對價經扣除所有必要費 用進行結算之後，根本無從分配予蔡政新，即「屬於蔡政新 的權利部分」已成為負數，故被告自無從代替蔡政新向原告 清償。再者，系爭協議第6點係約定「在處分該標的物後」 ，則依照文義解釋，在「處分過程」中所發生之必要費用（ 包含稅賦、貸款及其他與系爭不動產相關費用）自應先扣除 ，因惟有先將所有必要費用扣除後，始能算出「屬於蔡政新 的權利部分」。倘若依照原告之主張，被告代替蔡政新清償 時不得先扣除必要費用，不僅不符上開系爭約定文義之真意
，且原告取得之權利顯然已超過「屬於蔡政新的權利部分」 ，依此解釋，無異令被告負連帶保證責任，此不僅與系爭協 議第2點之約定不符，亦與民法第272條連帶債務之成立須經 「明示」之規定有違，由此益證原告之主張洵無可採。退步 言之，縱認為被告或有債務不履行情事，原告亦無損害可言 。蓋損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損 害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其 財產總額有無減少而定，此為最高法院歷來所持見解。本件 原告對於蔡政新之系爭借款債權迄今仍存在，原告本身之財 產總額亦不曾減少，或有因為被告之行為而有財產總額減少 之情，既然原告並未遭受損害，且仍得對蔡政新主張相關權 利，則其依照民法第226條規定向被告請求損害賠償云云， 即屬無稽。再退萬步言，縱認原告之主張為有理由，惟就其 請求利息之起算日及年利率20%部分，除顯違反民法第205條 及第206條規定外，此亦原告與蔡政新二人間之約定，均與 被告無涉，原告竟依據其與訴外人間之約定對被告為本件主 張，顯與法無據等語置辯。本件答辯聲明：請求駁回原告之 訴及其假執行聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、經查，系爭房地乃被告之弟陳皇昌與蔡政新於99年間共同出 資及向銀行、張祐瑋借款合計籌得4800萬元購入，原全部借 名登記在被告名下，而因蔡政新於103年間向原告借款，且 當時系爭房地業經信託登記予兆豐商銀，兩造遂與蔡政新共 同於103年7月1日簽立系爭協議（陳皇昌為見證人）。其後 系爭房地於104年9月1日塗銷信託登記，並於105年2月4日以 3690萬元出售予張祐偉（移轉登記至張皓翔名下），經張祐 瑋以先前對陳皇昌、蔡政新之500萬元債權予以抵銷，並代 付154萬4282元之買賣稅費後，實際支付價金為3035萬5718 元，而前開價金乃用於清償系爭房地銀行貸款本金2196萬90 95元及陳皇昌先前就系爭房地墊付之貸款本息及相關稅費（ 合計868萬477元），未用於清償蔡政新仍積欠原告之借款餘 額等情，有借款契約書、協議書、建物登記謄本、土地登記 謄本、不動產買賣契約書、費用明細表、土地增值稅繳款書 、房屋稅繳款書、貸款利息收據、放款帳號歷史查詢資料、 被告存摺資料、臺北地方法院104年度重訴字第46號裁定、 支票、收據、鑑定報告書、本票等件附卷可稽（見卷第12至 13頁、第33至51頁、第93至249頁、第338頁），且為兩造所 不爭執，堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段設有規定。又民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；另 請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之 事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必 須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任 ，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、4 3年台上字第377號判例意旨參照）。準此，本件原告主張其 蔡政新迄未償還系爭借款餘額317萬元，被告就此應依系爭 協議第6點履約清償，或應負違反系爭協議第3點之債務不履 行責任等情，既為被告所否認，原告即應就被告依系爭協議 負有清償義務及被告未依債之本旨履行致受有損害等節負有 舉證之責。
五、查原告固主張系爭協議第6點並未附有「系爭房地出售後經 清償借款、貸款、土地增值稅、費用有餘額後，方為清償」 之停止條件，故系爭房地處分後，被告即應無條件直接清償 蔡政新對原告所負之債務云云。惟按解釋契約，應於文義上 及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契 約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等 其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主 要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，且民 法第300條所規定之債務承擔，係以移轉債務為其內容之契 約，第三人與債權人間，一經有此項契約之成立，其債務即 移轉於第三人，該第三人乃因而加入既存的債務關係之內成 為債務人。若僅約定為債務人履行債務，而自己仍立於既存 的債務關係之外，並未成為債務人者，尚不能指為債務承擔 （最高法院77年度台上字第725號裁判意旨參照）。核系爭 協議第6點乃約定：「乙方（即原告）同意不干涉對於該標 的物處分方式，丙方（即被告）則需在處分該標的物後，直 接清償甲方（即蔡政新）對乙方所積欠之債務。」文義上既 係以系爭房地業經處分獲有對價為前提，被告始需代蔡政新 向原告清償系爭借款，並未特別約定被告就所得款項須對原 告負優先清償之責，而原告復同意不干涉系爭房地之處分方 式，則系爭房地既有可能因市場跌價蒙受損失，原告本即需 承擔處分所獲款項不足支付相關成本、稅費之風險，難認被 告係與原告合意承擔蔡政新之系爭借款債務，原告亦無從逕 就蔡政新之權利等責任財產主張優先受償，是系爭協議第6 點僅能謂被告得就系爭借款直接對原告為清償給付，而具第 三人負擔契約性質，被告並未因此即對原告負無條件履行責 任。就此參諸原告與蔡政新所訂借款契約書已載明：因不動
產抵押借款事宜等語（見卷第12頁），系爭協議第2點亦僅 約明：被告同意以系爭房地所有權利二分之一（屬於蔡政新 的權利部分）作為系爭借款之擔保等語，益徵本件系爭借款 擔保僅為蔡政新就系爭房地所得主張之一半權利。而證人陳 皇昌於本院證稱：簽訂系爭協議時有說系爭房地賣掉，把必 要費用扣除後，即期間貸款本息、稅費及水電費等雜項費用 ，及向張祐瑋借的錢，再把蔡政新的部分返還給他，請蔡政 新去處理和原告的債務，但扣掉以後是負的，我還倒貼，哪 裡還有錢可以給蔡政新等語，查被告或陳皇昌既未自系爭借 款取得任何利益，除無可能同意以個人財產對原告負保證清 償系爭借款之義務外，亦無可能承諾自行負擔持有系爭房地 所支出之全部成本、稅費，故陳皇昌所證尚與常情相符，堪 以採信，足認本件清償範圍確應僅限於蔡政新權利扣除應分 攤之相關成本、稅費後所餘款項部分甚明。況蔡政新之財產 既為全體債權人債權之總擔保，基於債權平等原則，被告為 避免蒙受額外損失，亦得將系爭房地變價款項先予抵銷蔡政 新對其所負之債務金額，倘因此未能清償系爭借款餘額時， 即應由蔡政新自負終局清償義務，而不應轉由被告負擔保責 任。從而，系爭房地如前述最終出售價額既遠低於蔡政新、 陳皇昌原始購入成本，且變價所得款項經扣除相關貸款本息 及稅費後已無剩餘，則蔡政新對系爭房地所有權利部分當已 歸零而無從供作清償系爭借款餘額，被告即無再代蔡政新對 原告負清償義務，故原告猶主張依系爭協議第6點請求被告 給付317萬元，自無可採。
六、另原告固主張被告有依系爭協議第3點協同配合設定抵押權 之義務，詎被告經原告於104年11月28日通知配合辦理設定 時，竟置之不理，自生債務不履行情事云云。惟按土地登記 ，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之； 申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本 ，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關 指定人員核符後同時簽證；申請為抵押權設定之登記，其抵 押人非債務人時，契約書及登記申請書應經債務人簽名或蓋 章，土地登記規則第26條、第40條、第111條分別定有明文 。查系爭協議第3點乃約定：系爭房地目前信託於兆豐商銀 ），若甲方（即蔡政新）未能清償乙方（即原告）債務，待 信託解除後，丙方（即被告）同意配合乙方辦理對系爭房地 設定抵押權，設定金額660萬元，設定義務人為甲方等語。 是兩造既明定就系爭房地辦理抵押權設定之義務人為蔡政新 ，並非被告，則本件自應由蔡政新個人負責依約辦理其權利 部分之抵押權登記予原告，被告所需配合者僅係於蔡政新辦
理前開抵押權設定時，因蔡政新原非系爭房地名義上所有權 人，被告應將蔡政新權利部分先行登記予蔡政新甚明，是被 告既未直接對原告負有辦理抵押權登記之義務，就此自不負 債務不履行之責。又縱認系爭協議第3點乃係由被告自身負 抵押人義務，然證人李泱輯、陳皇昌於本院均一致證稱：10 5年初進行協議當時，蔡政新已經去向不明之情（見卷第312 、320頁），而原告復未舉證證明當時已依土地登記規則第4 1條規定備妥得免由蔡政新親自到場簽名蓋章之相關文件資 料，則被告既非系爭借款之債務人，自不能單獨同意為原告 辦理抵押權設定登記，是系爭房地於104年9月1日塗銷信託 登記後未能設定抵押權登記予原告，實乃因蔡政新未出面同 意辦理相關登記程序，尚難認可歸責於被告，故原告依系爭 協議第3點及民法第226條第1項請求被告賠償所受損害，亦 無可採。
七、綜上所述，原告主張分別依系爭協議第6點、系爭協議第3點 及民法第226條第1項等規定，請求被告應給付317萬元，並 自103年7月7日起至清償日止，按年利率百分之二十計算之 利息，均無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法 與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故 不一一加予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 18 日
民事第四庭 法 官 張兆光
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 18 日
書記官 陳湘文