臺灣新北地方法院民事判決 107年度簡上字第402號
上 訴 人 温淑珍
被 上訴 人 黃淑珠
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
107年10月3日本院板橋簡易庭107年度板簡字第1441號第一審判
決提起上訴，本院於108年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾肆萬貳仟肆佰參拾捌元，及自民國一百零六年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠上訴人及訴外人黃馨蘋、陳翊菲等均為以中國廣西省南寧市 （下稱南寧）為發展據點之「純資本運作」（又稱連鎖銷售 、商會商務）組織（下稱資本運作組織）成員，明知資本運 作組織實質上乃屬對外吸納金錢而由組織內成員受分配之金 錢遊戲，竟於加入資本運作組織後，共同基於向不特定多數 人拉攏吸收資金，告以可獲取與原本顯不相當之回報，實則 將投資者所交付之款項，依組織規則按級朋分，而非法經營 銀行業務之犯意聯絡，以在南寧有一種受當地政府默許之投 資事業，可獲得豐厚報酬為由，邀請伊前往南寧進行考察， 並於當地接待、提供食宿及安排行程，導覽伊前往知名景點 觀光，介紹南寧係一快速發展中之城市，在此地投資可輕易 獲利等語，使伊產生南寧投資前景看好之印象，並趁機將資 本運作制度介紹予伊，巧妙使具高度發展潛力之南寧與資本 運作制度產生不當連結，再安排組織內成員為伊講授組織中 之各種課程，吸引伊加入，其他組織成員亦會以聊天、分享 加入與獲利心得等方式對伊鼓吹資本運作制度之好處，藉此 分進合擊之手法使伊受前述顯不相當之高額報酬引誘，於民 國101年9月17日返回臺灣後，為繳款加入資本運作組織，而 以匯款方式將新臺幣（下同）314,213元匯入黃馨蘋於玉山 銀行大雅分行所開立之0000000000000號帳戶，直至上訴人 經鈞院以105年度金訴字第38號刑事判決判處「温淑珍共同 犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪
，處有期徒刑肆年貳月；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬元 沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」確定後， 伊始驚覺受騙。嗣後黃馨蘋曾與伊私下和解，約定返還伊22 9,738元，惟其僅給付82,000元後即毀約，尚餘177,438元未 為給付。又陳翊菲為黃馨蘋之上線（老總），上訴人為陳翊 菲之上線（老總），是上訴人及黃馨蘋、陳翊菲三人自有連 帶關係，應負連帶損害賠償責任甚明。
㈡爰依侵權行為之法律關係（含民法第184條第1項前段、後段 及第2項規定），聲明求為判決：上訴人、黃馨蘋、陳翊菲 應連帶給付被上訴人174,438元，及自本刑事附帶民事起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審判決：上訴人應 給付被上訴人174,438元，及自106年8月2日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴及假執行之 聲請均駁回。並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。上 訴人聲明不服，提起上訴。）。併為答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：
㈠按「法治國家本應遵守罪刑法定原則及刑法謙抑性原則，不 得僅因防範、遏止之社會目的考量而擅自擴張解釋，以致悖 於立法者所定之法條文義，導致人民遭受難以預期之刑事制 裁。縱然針對某一「脫法之不當行為」未加以處罰可能導致 不公平之情形，亦應尋求修法途徑解決之。」，此為我國實 務之一致見解，有臺灣臺北地方法院101年金訴字7號判決、 臺灣高等法院101年金上訴字54號判決、臺灣高等法院101年 上易字2604號判決、臺灣新竹地方法院104年易字第228號判 決、臺灣高等法院104年上易字1923號判決、臺灣高雄地方 法院104年度易字第718號判決、臺灣高等法院高雄分院105 年度金上訴字第2號判決、臺灣高雄地方法院104年度易字第 244號判決、臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第377號 判決、臺灣高等法院高雄分院105年度上易字第536號刑事判 決均足參照。詎鈞院105年度金訴字第38號第一審刑事判決 （下稱本件刑案）未見及此，竟自行創設完全不同於我國各 級法院之見解，強行將本案扭曲適用銀行法之規定加以論罪 科刑，核其刑案第一審判決之心證自屬可議而應予以撤銷， 且前開刑事案件仍於第二審審理中，是本件自無從以錯誤之 第一審刑案判決為憑，逕行認定上訴人有何違法侵權之行為 事實，故被上訴人之主張並無理由。
㈡真正與被上訴人彼此間有金錢往來之人乃黃馨蘋，而非上訴 人，此觀被上訴人起訴狀所主張之內容即可得知，且被上訴 人亦自承其曾與黃馨蘋達成和解，嗣因黃馨蘋未依和解約定
履行義務，被上訴人方提起本件訴訟，足見真正與被上訴人 彼此間存在損害賠償爭議之人，並非上訴人；又被上訴人於 本件刑案106年7月26日審判期間，曾當庭陳稱：「當時我只 加入一球是69800元人民幣，隔月也有拿回19000元人民幣， 還有說要給我臺幣82000元，因帶我去的這個人是我的朋友 黃馨蘋，她說私下要跟我和解，所以我有簽和解書，但從20 14年講到現在她後來一毛錢都沒有還我，而且我也找不到她 的人，現在還包括我在大陸開戶的存摺現在也都沒有辦法提 領，不知道這件事情進展到哪裡，我希望可以把錢還我們就 好，我也並沒有要告她，因為黃馨蘋說自己也是被害人之一 ，我也不懂，當時我是抱著去玩的心態。」，益徵被上訴人 加入「資本運作」、「商務商會」，係基於其自身企圖獲利 及黃馨蘋之帶領，而非上訴人有何違法行為。上訴人與被上 訴人彼此間並無金錢往來，被上訴人也非受上訴人之推薦而 加入「資本運作」、「商務商會」之投資方案，被上訴人當 初係受第三人之招攬而投入資金，且其投入的資金亦係匯入 他人之帳戶。任何損害賠償責任之成立，皆必須行為人對於 被害人（即被上訴人）有可歸責之行為、事實或理由存在， 並因而造成被害人之損害者（亦即：行為人之行為必須與被 害人之損害彼此間具有相當因果關係），始克當之。今上訴 人既與被上訴人無上述關連，則本件顯然無從認定上訴人有 何侵權遺行為損害賠償責任成立之餘地，要無疑義。 ㈢上訴人本質上與被上訴人相同，均屬「資本運作」、「商務 商會」的投資人而已，當初之所以投入資金成為投資人之情 況亦與被上訴人相同，純粹係因親眼目睹「資本運作」、「 商務商會」所展現的投資獲利可能性，因而產生確信而同意 投入資金，相信該集團所宣稱之獲利可能性使然，故上訴人 既非該集團之營運者或決策者，且相較於其他投資人而言， 亦無本質上之不同，兩造無論在心態、想法與作為等各方面 均無差異，自不能僅因上訴人較被上訴人更早投資加入，即 謂上訴人應該對被上訴人承擔何種賠償責任，否則被上訴人 豈非亦應對其下線成員負損害賠償責任？換言之，加入「資 本運作」、「商務商會」乃被上訴人基於自由意志衡量獲利 後所為之自主判斷，從而被上訴人起訴請求上訴人負擔損害 賠償責任云云，純屬無稽。若認為上訴人有過失而誤判「資 本運作」、「商務商會」之情況，被上訴人亦同樣有過失而 誤判「資本運作」、「商務商會」之情形，則基於過失相抵 原則，被上訴人請求金額即有商榷之餘地；反之，若被上訴 人認為「資本運作」、「商務商會」之宣傳太過真實、自己 沒有過失，上訴人也是相同受一樣的宣傳而深信不移，自然
無從認定上訴人有何過失可言。是衡量「資本運作」、「商 務商會」之招募手段以及上訴人自身之智識、能力、學經歷 、注意能力而言，上訴人並無「明知為虛偽事項，仍誆稱其 為真實」之主觀意思，亦無任何欺騙他人或違法侵害他人之 意圖、故意或過失可言，故上訴人並無故意或過失存在，則 被上訴人起訴請賠償責任云云，即有誤會甚明。 ㈣上訴人當初確實曾經於「資本運作」、「商務商會」相關活 動中以投資人之身分上台發言，但自始至終一切言行均僅在 分享自己之親身經驗，即將自己當初為何加入「資本運作」 、「商務商會」成為投資人、投資加入之後自己獲得的帳面 獎金數字多寡…等等上訴人親身經歷之事實，分享予各投資 人知悉，從未在任何情況之下發表不實言論或欺騙投資大眾 ，故本件無由責令上訴人承擔損害賠償責任。被上訴人完全 未詳細說明其在「資本運作」、「商務商會」中是否曾經招 攬下線？是否曾經因招攬下線而受有獎金？若被上訴人曾經 因招攬下線而受有獎金，則基於損益相抵之原理，被上訴人 自不能起訴請求返還全額投資款。就此而論，被上訴人所主 張之金額亦有疑義。
㈤被上訴人提起本件請求已經超過兩年時效等語，資為抗辯。 併為上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上列廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能 證明其行為無過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」，民法第184條、 第185條第1項前段定有明文。次按非銀行不得經營收受存款 業務，78年7月17日修正前之銀行法第29條第1項已定有明文 。此項規定，旨在保障存款人權益，使其免受不測之損害。 有非法吸金行為者，均屬違法行為，倘因此而使人受有損害 ，即應負侵權行為之損害賠償責任（最高法院95年度台上字 第2382號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座 談會民事類提案第39號法律問題審查意見問題㈡參照）。查 被上訴人主張上訴人與其他資本運作組織成員閻光華等（陳 翊菲為黃馨蘋之上線老總，上訴人為陳翊菲之上線老總）， 共同非法吸金，致被上訴人於101年9月17日返回臺灣後，為 繳款加入資本運作組織（加入一球是69,800元人民幣），而 以匯款方式將314,213元匯入黃馨蘋於玉山銀行大雅分行所 開立之0000000000000號帳戶，於扣除被上訴人拿回之19,00
0元人民幣及82,000元後，受有相當於繳款金額與拿回金額 差額之損害，且被上訴人亦因此經鈞院104年度金訴字第40 號刑事判決判處共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營 銀行業務罪刑在案等情，有本院102年度金訴字第4、21、31 號、103年度金訴字第24、35號、104年度金訴字第7、40號 、105年度金訴字第5、9、38號刑事判決（下稱系爭刑事判 決）及其電子卷證、102年12月11日被上訴人與黃馨蘋之和 解書及被上訴人簽收之返還金額明細、匯款單及被上訴人在 南寧開戶之存款簿、臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年 度偵緝字第1197號追加起訴書附卷可稽（見本院106年度附 民字第557號卷第7-15頁、本院卷第69-84頁），且上訴人確 因被上訴人經黃馨蘋招攬加入資本運作組織（加入一球是 69,800元人民幣），而獲得獎金分配（見系爭刑事判決之附 圖I：許秋蘭以下之組織圖、系爭刑事判決第72頁之附表四 編號114、115），上訴人空言辯稱：黃淑珠已經離我很多代 了，她的錢我一毛都沒有領到等語，顯與事實不符，殊不可 採。是被上訴人主張上情，進而依侵權行為之法律關係（即 民法第184條第2項規定）對上訴人請求賠償被上訴人所受相 當於繳款金額與拿回金額差額之損害，即屬有據。 ㈡依上列102年12月11日被上訴人與黃馨蘋之和解書及被上訴 人簽收之返還金額明細、匯款單及被上訴人在南寧開戶之存 款簿（見本院106年度附民字第557號卷第7-15頁）所示，可 知被上訴人於101年9月17日為繳款加入資本運作組織（加入 一球是69,800元人民幣，扣除一筆費用3,300元人民幣後為 66,500元人民幣，當時人民幣兌換新臺幣之匯率為4.725元 ，小數點以下四捨五入，下同，見本院卷第109-110頁之言 詞辯論筆錄），故以匯款方式將314,213元匯入黃馨蘋於玉 山銀行大雅分行所開立之0000000000000號帳戶；被上訴人 確有拿回獎金19,000元人民幣（即89,775元）及和解金82,0 00元（此情亦經被上訴人陳明在卷，見本院卷第67頁）；黃 馨蘋於102年12月11日與被上訴人私下和解，約定返還被上 訴人224,438元（即314,213元扣除89,775元後之金額），並 非被上訴人所主張之229,738元，故本件被上訴人所受相當 於繳款金額與拿回金額差額之損害即為142,438元（314,213 元－89,775元－82,000元）。至被上訴人主張314,213元是 用人民幣69,800元換算出來的金額，101年9月17日的匯率4. 725；黃馨蘋與被上訴人私下和解，約定返還被上訴人229,7 38元，惟其僅給付82,000元後即毀約，尚餘177,438元未為 給付等語，則均有未合，洵不可採。
㈢按上訴人自四十一年起即已知有損害及賠償義務人，至四十
四年九月九日始提起本件訴訟，其因侵權行為所生之損害賠 償請求權，依民法第一百九十七條第一項之規定，雖因二年 間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害 而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之 ，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則 無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46 年台上字第34號判例意旨參照）。 查本件被上訴人係於101 年9月17日將314,213元匯入黃馨蘋於玉山銀行大雅分行所開 立之0000000000000號帳戶，就被上訴人部分，上訴人經臺 灣新北地方法院檢察署檢察官於104年10月22日以104年度偵 緝字第1197號追加起訴書起訴（見本院卷第69-84頁及系爭 刑事判決），堪認被上訴人應於起訴時始知悉上訴人有本件 侵權行為之事實。被上訴人後於106年7月26提起本件刑事附 帶民事訴訟，有被上訴人刑事附帶民事起訴狀上之本院收狀 戳章附卷足稽（見本院106年度附民字第557號卷第5頁）， 是被上訴人對上訴人之侵權損害賠償請求權，尚未因罹於2 年時效而消滅，則上訴人為時效之抗辯，即屬無據。 ㈣基上，本件被上訴人得請求上訴人給付之金額為142,438元 。
四、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第 233條第1項前段及第203條定有明文。從而，被上訴人依侵 權行為之法律關係（即民法第184條第2項規定），請求上訴 人給付142,438元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日 即106年8月2日（見本院106年度附民字第557號卷第17頁） 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上開應 准許部分，係適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，應依職 權宣告假執行。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴 之判決，並依職權宣告假執行，核無不合，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至原審就上開 不應准許部分，所為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假 執行，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，非無理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本
院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如
法 官 黃繼瑜
法 官 楊千儀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 郭德釧