臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第3380號
原 告 馬雨農
訴訟代理人 黃芬蘭
陳忠儀律師
陳家祥律師
被 告 劉瑞連
訴訟代理人 魏語婕
張 靜律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國108 年1 月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼新北市○○區○○街○○○號房屋騰空遷讓返還原告，並應自民國一○六年六月十五日起至遷讓返還上開房屋之日止，按日給付原告新臺幣伍佰參拾柒元。
被告應將天昱企業社之營業登記遷出前項房屋。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零壹萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰零參萬零柒佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告起 訴原訴之聲明係：①被告應將門牌號碼新北市○○區○○街 000 號房屋（即新北市○○區○○段000 ○號，權利範圍全 部，以下簡稱系爭房屋）騰空遷讓返還原告，並自民國106 年6 月15日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告新 臺幣（下同）1 萬6109元。②被告應將天昱企業社營業登記 遷出系爭房屋（見本院簡字卷第11頁）。嗣於108 年1 月11 日具狀變更訴之聲明第1 項為：被告應將系爭房屋騰空遷讓 返還原告，並自106 年6 月15日起至遷讓返還系爭房屋之日 止，按日給付原告537 元（見本院訴字卷第489 頁）。經核 原告所為訴之變更與前揭法條規定並無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於106 年4 月25日因繼承取得坐落新北市○○區○○段 000 地號土地（權利範圍1 萬分之232 ，以下簡稱系爭土地 ）及其上之系爭房屋（以下合稱系爭房地），並於106 年6 月3 日完成繼承登記。嗣卻發現被告無權占用系爭房地，並 將天昱企業社之營業登記設於系爭房屋，妨害原告申辦自用 住宅稅率等事項，已妨害原告對於系爭房地所有權之利用。 又系爭房屋總面積為157.33平方公尺即47.59 坪，經內政部 實價登錄網查得鄰近之2 筆建物租金分別為每坪每月344 元 、333 元，平均每坪每月338.5 元【計算式：（344 ＋333 ）÷2 ＝338.5 】，以此計算系爭房屋每日租金為537 元【 計算式：338.5 ×47.59 ÷30＝537 ，小數點以下四捨五入 】。另因被告於106 年6 月7 日收受原告請求其於函到7 日 內遷出系爭房屋之存證信函，迄今尚未履行，原告自得請求 自106 年6 月15日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按日給付 相當於租金之不當得利537 元。
㈡、被告雖辯稱其占有系爭房屋係基於原告之父馬文標（已歿） 之遺贈、生前贈與、合夥關係而有權占有，惟被告所為前揭 抗辯均互相排斥，被告同時援用顯已矛盾。又天昱企業社為 馬文標獨資經營事業，被告僅具員工身分，並非與馬文標合 夥經營，且觀諸證人即天昱企業社委託之記帳士廖淑芳之證 述可知，其不知悉被告是否有出資經營天昱企業社，僅係因 被告與馬文標之男女朋友關係，而誤認渠等為合夥關係。另 天昱企業社於88年7 月9 日設立時，係由馬文標獨資20萬元 成立，證人廖淑芳亦證稱106 年3 月7 日變更被告為負責人 時，天昱企業社之出資額仍為20萬元，即表示天昱企業社從 未辦理增資，可見被告從未出資投入天昱企業社。再者，天 昱企業社係以薪資名義開立扣繳憑單予被告，亦即被告係自 天昱企業社受領薪資之員工，而非受領合夥人之分紅，亦可 見被告確非合夥人。而證人黃光偉、謝文賢、何雲飛係因被 告與馬文標關係親密，因此誤認雙方為夫妻關係，故稱呼被 告為老闆娘，尚無從據此推認被告與馬文標間存有合夥關係 。復觀之天昱企業社106 年3 月23日資產負債表，其資產僅 有現金15萬4676元，系爭房地並非天昱企業社之財產，而為 馬文標個人財產，則原告因繼承而取得系爭房地所有權，自 得請求被告返還。
㈢、依證人何晉良之證述可知，馬文標於106 年4 月25日心肌梗 塞之際，並未指定任何人作為遺囑見證人，更無指示將系爭 房地遺贈被告，而與民法第1195條規定口授遺囑之要件不符 。至被告提出所謂之口授遺囑文件，係何晉良、謝金環受他 人指示而撰寫、簽名，自無任何法律效力。況被告提出之口
授遺囑及親屬會議紀錄，均未記明日期，依最高法院71年度 台上字第1805號判決意旨，應均屬無效。又被告所稱之親屬 會議其實並未召開，此觀訴外人馬文錦之印鑑證明上記載申 請目的為祖產爭議及證人詹守仁、本院107 年度家繼訴字第 101 號交付遺贈物等事件之證人即被告之子魏趨文證稱106 年5 月19日即被告所指稱親屬會議召開之日，僅有訴外人馬 文明夫妻及詹守仁在場甚明。證人詹守仁嗣於106 年6 月4 日與馬文明及訴外人馬佩蓁等人見面，目的亦僅在將文件交 付馬文明等人，而非召開親屬會議，且親屬會議紀錄所載之 人僅有馬文明、馬佩蓁在場，尚難認有親屬會議存在。另於 106 年6 月17日詹守仁與馬文明等人會面時，則係處理相關 文書內容裝訂成冊程序，亦無開會討論，訴外人馬春鳳、馬 文錦亦未出現，仍無從認定親屬會議存在，故原告否認被告 所提出親屬會議紀錄之形式及實質真正性。
㈣、被告另辯稱依親屬會議紀錄，馬文標生前已表明將所有財產 贈與被告，並以其死亡作為停止條件。惟死因贈與仍為契約 關係，主張法律關係存在之被告應舉證證明贈與契約存在， 即包含契約當事人、標的、意思表示一致等要件。被告僅以 未曾實際召開之親屬會議紀錄為據，並未提出其他證據資料 可證明其所述為真，所辯仍無理由。至被告所為抵銷抗辯之 項目與內容，應係馬文標獨資經營天昱企業社所累積之個人 財產，並由原告依法繼承，均與被告無涉，被告自不得執此 為抵銷抗辯。
㈤、為此，爰依民法第767 條第1 項、第179 條規定提起本訴等 情，並聲明：
⒈被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告，並自106 年6 月15日 起至遷讓返還系爭房屋之日止，按日給付原告537 元。 ⒉被告應將天昱企業社營業登記遷出系爭房屋。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告於96年10月8 日設籍於系爭房屋迄今，且在系爭房屋與 馬文標合夥共同經營天昱企業社。天昱企業社係於88年7 月 9 日設立，原先登記負責人為馬文標，當時確為獨資，但於 96年間當被告與馬文標在系爭房屋共同經營後即成為合夥關 係，嗣於106 年3 月7 日再變更登記負責人為被告，故天昱 企業社雖登記為獨資，實際上為合夥，被告並非員工而已， 否則何以於106 年3 月7 日馬文標生前即改登記負責人為被 告？至系爭房屋也正是天昱企業社合夥經營之所在，故系爭 房屋非被告無權占有，理應無庸遷讓房屋，且依最高法院22 年上字第1442號、64年台上字第1122號判例意旨，合夥並非
要式行為，其存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同 事業之客觀事實認定，即使天昱企業社登記為獨資，亦不影 響馬文標確有與被告合夥經營天昱企業社。由於系爭房屋乃 合夥財產之一，依民法第687 條第1 款規定，馬文標於106 年4 月25日死亡後，即應另進行合夥結算程序，於尚未結算 前，被告在系爭房地經營天昱企業社絕非無權占有。復觀之 證人廖淑芬、黃光偉、謝文賢、何雲飛之證述可知，馬文標 與被告一直都是事實上之夫妻及業務上之合夥人，只是一直 未辦結婚登記，從馬文標投保「國泰人壽金好鑽養老保險」 之要保書上書寫被告為其配偶，亦可得知馬文標早就將被告 視為其妻，而依臺灣臺東地方法院106 年度簡上字第8 號判 決意旨，夫妻共同經營商號而以1 人名義登記為負責人屬社 會常態，天昱企業社雖原登記為馬文標獨資，但事實上是馬 文標與被告合夥經營，106 年3 月7 日因馬文標欲領取勞保 月退給付，故變更登記負責人為被告，惟實際仍由馬文標與 被告共同經營天昱企業社。另依證人魏趨文之證述可知，馬 文標從未給予魏趨文與被告月薪，亦可知被告確與馬文標係 合夥經營天昱企業社無疑。
㈡、馬文標生前與被告共同居住在系爭房屋，於106 年4 月25日 因急性心肌梗塞緊急送醫，由何晉良、謝金環2 人將馬文標 抱下樓至救護車，馬文標在生命危急之際口頭向該2 人交代 萬一其發生不幸，要將所有財產過給被告，何晉良嗣後將馬 文標生前口頭所述作成口授遺囑，故被告為馬文標口授遺囑 之受遺贈人，此亦經106 年6 月間召開之親屬會議確認屬實 。證人何晉良雖證稱未聽聞馬文標欲將系爭房地遺贈被告等 語，惟此係因其遭借提作證情緒不佳而怪罪至聲請傳喚之被 告所致，如證人何晉良未親耳聽聞，何以寫下馬文標口授遺 囑之書面？是以106 年4 月25日何晉良所寫之馬文標口授遺 囑確為真實，並非他人教唆其書寫，也正因無人教導何晉良 書寫馬文標口授遺囑，故詹守仁嗣後告訴何晉良這樣的口授 遺囑仍有欠缺後，何晉良後來才繕寫第2 份口授遺囑，其意 思與106 年4 月25日馬文標口授遺囑完全相同，且增加106 年4 月25日亦在場之謝金環之親筆簽名及指印。是以前揭第 2 份口授遺囑之製作完成，完全出於何晉良、謝金環之自由 意志，且有寫明日期，只是卷內影本看不清楚，符合民法第 1195條第1 款規定，至於原本應該是在參加親屬會議之馬文 標兄弟姊妹即馬文明、馬佩蓁、馬文錦、馬春鳳、馬月雙其 中1 人手中。
㈢、另於106 年6 月間，馬文標之兄弟姊妹共5 人在系爭房屋共 同召開親屬會議，會中認定被告係馬文標離婚後之同居人，
自94年起即有同居事實，且每年參與馬家清明掃墓祭祖及整 理苗栗老家農作，2 人共同經商，並於96年2 月26日拍賣取 得系爭房地，2 人相互繼續扶養至馬文標死亡，親屬會議並 確認馬文標生前確曾多次在相關親屬間公開表示，百年身後 其名下所有財產歸被告所有亦屬實，是以馬文標生前即與被 告成立以馬文標死亡為停止條件之贈與契約。再者，天昱企 業社於106 年3 月7 日後登記被告獨資經營，故天昱企業社 之臺灣中小企業銀行新莊分行帳號00000000000 號帳戶內之 銀行存款48萬601 元及天昱企業社之聯邦商業銀行樹林分行 帳號000000000000號帳戶內之2 萬1418元均為被告所有，但 因馬文標於106 年4 月25日死亡，被告未敢提領，惟均遭原 告提領一空，是以被告以此50萬2019元【計算式：480601＋ 21418 ＝502019】，抵銷原告所請求之不當得利等語，資為 抗辯。
㈣、並聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭房地以拍賣為原因，於96年3 月9 日登記於馬文標名下 ；馬文標於106 年4 月25日死亡後，系爭房地以繼承為原因 ，於106 年6 月3 日登記於原告名下【見本院訴字卷第66頁 ，並有本院訴字卷第77至80頁、本院簡字卷第19至22頁、第 55至56頁所附之本院96年2 月26日板院輔95執地39451 字第 000000號不動產權利移轉證書、土地所有權狀、建物所有權 狀各1 份，土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本各2 份為證】。
㈡、被告為系爭房地現占有人，馬文標生前將天昱企業社設址於 系爭房屋至今【見本院訴字卷第66至67頁，並有本院訴字卷 第401 頁所附之經濟部商工登記公示資料查詢結果1 紙為證 】。
㈢、天昱企業社原登記負責人為馬文標，商業型態為獨資，資本 額為20萬元，嗣於106 年3 月7 日變更登記負責人為被告【 見本院訴字卷第405 至406 頁，並有本院訴字卷第401 頁所 附之經濟部商工登記公示資料查詢結果1 份為證】。㈣、系爭土地於106 年1 月、107 年1 月之公告地價均為每平方 公尺8800元，系爭房屋之估定現值為263 萬409 元【見本院 訴字卷第158 、248 、300 頁，並有本院訴字卷第161 頁、 第179 至181 頁所附之網路列印地價資料、新北市政府地政 局107 年3 月15日新北地價字第1070453260號函各1 份為證 】。
㈤、無權占有系爭房地所受相當於租金之不當得利為每月1 萬61 09元【見本院簡字卷第15頁、本院訴字卷第542 頁，並有本 院簡字卷第29、31頁所附之內政部實價登錄網查詢結果2 紙 為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：
原告主張：被告無權占有系爭房屋，應遷讓返還系爭房屋及 按日返還相當於租金之不當得利，並將天昱企業社之營業登 記遷出系爭房屋等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯 。是以本件兩造爭執之點厥為：①被告與馬文標是否合夥經 營天昱企業社？系爭房地是否屬於天昱企業社之合夥財產？ ②馬文標是否以「口授遺囑」將系爭房地遺贈被告？③馬文 標是否以其死亡為停止條件將系爭房地贈與被告？④原告之 各項請求有無理由？被告之抵銷抗辯有無理由？本院判斷如 下：
㈠、爭點1 關於「被告與馬文標是否合夥經營天昱企業社？系爭 房地是否屬於天昱企業社之合夥財產？」之部分： 按「稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約 。」、「前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信 用或其他利益代之。」，民法第667 條第1 項、第2 項分別 定有明文。惟合夥既為契約，則合夥契約之當事人仍須就合 夥契約之必要之點互相表示意思一致，合夥契約始足成立（ 民法第153 條第1 項規定參照）。復按主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 責任（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。本件 被告抗辯其與馬文標合夥經營天昱企業社，無非係以其與馬 文標為事實上之夫妻，合作廠商均稱呼其為老闆娘，馬文標 從未支付其薪資等情，為其主要論據。然查：
⒈觀諸天昱企業社106 年度清算申報書之記載，天昱企業社斯 時之負責人及清算人皆為馬文標，就任日期為93年6 月1 日 至106 年3 月7 日，且天昱企業社開業日期為93年6 月1 日 ，轉讓日期為106 年3 月7 日，實收資本額為20萬元，資產 總額為15萬4676元；清算分配報告表則記載投資人（股東、 獨資資本主、合夥人）僅有馬文標1 人，實際分配金額為15 萬4676元，出資額為20萬元（見本院訴字卷第319 至322 頁 ）。足見天昱企業社於93年6 月1 日至106 年3 月7 日期間 ，除馬文標之外，別無其他出資人。又天昱企業社於106 年 3 月7 日變更負責人為被告，組織類型為獨資，資本額為20 萬元等節，為兩造所不爭執，亦如前述（參兩造不爭執之事 項㈢）。是依前揭文書證據充其量僅能認定，天昱企業社於 93年6 月1 日至106 年3 月7 日登記為馬文標獨資經營，並
於106 年3 月7 日轉讓被告獨資經營，且馬文標、被告各自 擔任負責人期間，均無登記其他出資人存在。被告辯稱其與 馬文標合夥經營天昱企業社一節，核與前述登記在案之公示 資料有間，已難遽信可採。
⒉又被告既辯稱其與馬文標實質上合夥經營天昱企業社，則就 其所稱之合夥關係究係何時終結，自不得諉為不知，且屬至 關重要之事項。然被告先陳稱「天昱企業社於106 年3 月7 日變更登記負責人為被告之前，雖營利事業登記為馬文標獨 資，但事實上是馬文標與被告2 人合夥，而106 年3 月7 日 變更登記負責人為被告以後，因已辦理清算程序，加上馬文 標業已辦理退休，故天昱企業社於106 年3 月7 日之後就成 為被告獨資而不再是合夥」等語（見本院訴字卷第421 頁） ；嗣改稱「天昱企業社雖登記為獨資，但自被告到天昱企業 社工作開始，實際上都非獨資而係合夥，直到106 年4 月25 日馬文標死亡之後，天昱企業社才真正是獨資」等語（見本 院訴字卷第532 頁）。惟被告對其所稱之合夥關係究係何時 終結一節，陳述前後不一，則其所辯合夥關係存在一事是否 屬實，已非毫無疑問。被告雖辯稱：其與馬文標為合夥關係 ，並非員工而已，且馬文標欲領取勞保月退給付，不能擔任 天昱企業社負責人，故變更登記被告為天昱企業社負責人云 云。然變更商號登記負責人之原因何止萬端，縱認馬文標係 為領取勞保月退給付而變更天昱企業社之登記負責人為被告 ，亦不能完全排除僅係借用被告名義登記為天昱企業社負責 人或其他相關可能性。被告未提出積極證據證明其與馬文標 間有就經營天昱企業社成立合夥契約之意思表示合致，當不 能僅以馬文標領取勞保月退給付或天昱企業社變更登記負責 人為被告，即據此反推馬文標與被告曾合夥經營天昱企業社 ，被告此部分所辯自非可採。
⒊被告雖聲請傳喚證人廖淑芳、黃光偉、何雲飛、謝文賢到庭 作證，欲證明馬文標與被告曾合夥經營天昱企業社之待證事 實。然證人廖淑芳於本院107 年9 月13日言詞辯論期日結證 稱：「（問：妳知道馬文標與被告是什麼關係嗎？包括業務 上的與非業務事實上各是什麼關係？）業務上是合夥關係， 互搭的關係，但是沒有去登記。私底下是同居人、男女朋友 。」、「（問：剛才說天昱企業社登記是獨資，實際是合夥 ，如何得知是合夥運作？）錢常常丟1 個盤子放那邊，隔天 去存在存摺，有守住這個原則。」、「（問：馬文標有跟你 說過天昱企業社是他們共同經營的企業？）我看到他們有賺 錢，有繳貸款，馬文標有跟我說最近已經繳清了。有。」、 「（問：天昱企業社有開立扣繳憑單給被告，是以薪水的名
義做？）是。」等語（見本院訴字卷第352 、355 頁）。足 見證人廖淑芳證稱「馬文標與被告業務上是合夥關係」一事 ，並非親見親聞馬文標與被告就經營天昱企業社成立合夥契 約意思表示合致之過程，亦未具體說明馬文標與被告各自出 資若干及如何分配共同事業之經營方式與範圍，充其量僅係 以其觀察馬文標與被告間生活上、工作上之緊密關係所為之 臆測之詞，難認與民法第667 條規定所稱之合夥契約相符， 而無法據此證明馬文標與被告曾合夥經營天昱企業社。又證 人黃光偉、何雲飛、謝文賢雖均於本院107 年12月6 日言詞 辯論期日結證稱：伊等均曾與天昱企業社業務往來，以為被 告與馬文標是夫妻，均稱呼被告為老闆娘、馬太太等語（見 本院訴字卷第468 至477 頁），然亦均未表示曾親見親聞馬 文標與被告就經營天昱企業社成立合夥契約意思表示合致之 過程，更未具體說明馬文標與被告各自出資若干及如何分配 共同事業之經營方式與範圍，充其量僅是觀察馬文標與被告 長年出雙入對所為之證述，仍難認與民法第667 條規定所稱 之合夥契約相符，而無法據此證明馬文標與被告曾合夥經營 天昱企業社。
⒋被告又辯稱：馬文標從未支付薪資予被告及其子魏趨文，亦 可知被告與馬文標係合夥經營天昱企業社云云。然觀之證人 魏趨文於本院107 年度家繼訴字第101 號交付遺贈物等事件 108 年1 月7 日言詞辯論期日證稱：「（問：你媽媽【按： 即本件被告】跟馬文標工作有無領過薪水？）沒有，因為買 日常用品時原告【按：即本件被告】常沒錢，原告說因為馬 文標沒給，我事後有問過馬文標，他說薪水先暫時放他自己 名下那，因為事業剛起步，不穩定。」、「（問：天昱企業 社事業剛開始不穩定，但你媽媽做了10幾年後還不穩定？） 我沒問過馬文標目前收入好不好，馬文標說我有需要用到錢 時再跟他說。」、「（問：你有無跟馬文標要過錢？）1 個 禮拜要1 千。其他沒跟他要過錢。89-95 年我跟他工作都這 樣。95年之後我就沒在天昱工作，因為妹妹到中壢讀大學， 所以我就過去中壢照顧她，在中壢找工作。」等語（見本院 訴字卷第524 、525 頁）。足見天昱企業社於初期經營時尚 不穩定，馬文標因此未給付薪資予被告，而將原應給付被告 之薪資留作天昱企業社經營之用，至於日後馬文標是否給付 薪資予被告，則未見證人魏趨文說明。況被告自承其與馬文 標為事實上之夫妻關係，縱認被告確實從未向馬文標請求給 付薪資，亦可能係出於2 人之感情基礎，而無償協助馬文標 經營天昱企業社，尚難據此推斷馬文標與被告間就經營天昱 企業社有成立合夥契約之法律關係。被告另辯稱：其與馬文
標是事實上之夫妻關係，依臺灣臺東地方法院106 年度簡上 字第8 號判決意旨可知，夫妻共同經營商號而以1 人名義登 記為負責人屬社會常態云云。然馬文標與被告是否感情深厚 或為事實上之夫妻關係，與渠等就經營天昱企業社有無成立 合夥關係，實分屬二事。被告未提出積極證據證明其與馬文 標間有就經營天昱企業社成立合夥契約之意思表示合致，當 不能僅以渠等為事實上之夫妻關係，而當然可推論合夥關係 存在。至於上開臺灣臺東地方法院判決既非判例，基礎原因 事實亦與本件不同，自無比附援引而拘束本院之餘地，併此 敘明。
⒌再按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同 共有。」，民法第668 條定有明文。又按合夥債務應先就合 夥財產為清償，必合夥財產不足清償合夥債務時，始由各合 夥人任清償之責，最高法院亦著有18年上字第387 號判例意 旨可資參照。是以無論為合夥人之出資或出資以外之合夥財 產，均與合夥人個人財產相互獨立，不能混為一談。惟觀諸 天昱企業社106 年8 月31日資產負債表內容可知，天昱企業 社之資產包含：「流動資產」（現金4284元、銀行存款48萬 601 元、商品存貨38萬273 元、留抵稅額1 萬2278元，共計 87萬6896元）、「不動產、廠房及設備」（機械累積折舊1 萬6185元、運輸設備17萬1091元、運輸設備折舊6 萬5463元 ，共計8 萬9443元），資產總額共計96萬6339元；負債為「 應付帳款」，總額為105 萬5455元；資本總額為20萬元；保 留盈餘包含：「累積盈虧（99年度以後）」20萬2947元、「 本期稅後損益」8 萬6169元，總額為28萬9116元；權益總額 為8 萬9116元；負債及權益總額為96萬6339元（見本院訴字 卷第389 頁），對於天昱企業社所有之資產及負債均已詳細 記載列表，惟未將系爭房地列為天昱企業社之資產。是以縱 認馬文標與被告間就天昱企業社之經營成立合夥契約之法律 關係，亦無從認定系爭房地亦為合夥財產之一，被告所辯仍 屬無據。
⒍準此，被告辯稱其與馬文標合夥經營天昱企業社，系爭房地 為合夥財產，其於合夥清算前有權占有系爭房地云云，均未 舉證以實其說，所辯要無可採。
㈡、爭點2 關於「馬文標是否以『口授遺囑』將系爭房地遺贈被 告？」之部分：
⒈按「遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證 遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。」、 「遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺 囑者，得依左列方式之一為口授遺囑：一、由遺囑人指定2
人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之1 人，將 該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見 證人同行簽名。二、由遺囑人指定2 人以上之見證人，並口 述遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體口述 遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場 密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名 。」，民法第1189條、第1195條分別定有明文。次按遺囑係 屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法 第73條前段規定，應屬無效（最高法院71年度台上字第1805 號判決意旨參照）。
⒉被告雖辯稱：馬文標於106 年4 月25日因急性心肌梗塞緊急 送醫，在生命危急之際由何進良、謝金環作成口授遺囑，將 系爭房地遺贈被告云云。然被告先提出何晉良、謝金環簽名 之馬文標口授遺囑影本，載有「抱馬先生下樓時他有說萬一 不幸的話要把所有財產過給劉瑞連」等語，且未載明年、月 、日（見本院訴字卷第205 頁）。嗣又提出僅有何晉良簽名 之另1 份馬文標口授遺囑影本，載有「4/25抱馬先生下樓時 他有親口說要把所有財產過給劉瑞連」等語（見本院訴字卷 第369 頁）。被告不爭執僅載有何晉良簽名之口授遺囑係何 晉良於106 年4 月25日所書寫，因該份口授遺囑僅有何晉良 之簽名，與民法第1195條規定至少2 人以上見證人簽名之要 件不符，故何晉良方書寫第2 份口授遺囑，並補上何晉良、 謝金環之簽名（見本院訴字卷第413 、415 頁）。足見何晉 良於106 年4 月25日所書寫之口授遺囑，僅有何晉良之簽名 及「4/25」，未載明年份，核與民法第1195條第1 款規定「 2 人以上之見證人同行簽名」、「記明年、月、日」之要件 不合；至於何晉良、謝金環簽名之口授遺囑，則未載明年、 月、日，仍與民法第1195條第1 款規定「記明年、月、日」 之要件不合。是以上開2 份口授遺囑均核與民法第1195條第 1 款規定之法定方式不符，揆諸前揭說明，自難認具有口授 遺囑之效力。
⒊被告雖辯稱：何晉良、謝金環簽名之口授遺囑原本載有日期 ，影本之日期不清楚云云。惟被告始終未提出其所稱由何晉 良、謝金環簽名且載有日期之口授遺囑原本以供本院審酌， 而僅陳稱該份口授遺囑原本係在馬文明、馬文錦、馬春鳳、 馬佩蓁、馬月雙其中1 人手裡云云（見本院訴字卷第415 至 416 頁），仍難認該份口授遺囑確實載有日期而符合民法第 1195條第1 款規定之法定要件。況依被告上開所述可知，載 有何晉良、謝金環簽名之該份口授遺囑，實係馬文標死後所 補寫，此已然違反口授遺囑著重於遺囑人生命危急或其他特
殊情形下，不能以其他方式書立遺囑之備位性格，亦與力求 於「當場」以筆記或錄音之形式作為遺囑內容，事後不可再 行更動以確保遺囑內容真實之立法目的相扞格（此觀諸該條 各款均要求須表明口授遺囑之年、月、日，第2 款規定更要 求將錄音帶當場密封，記明年、月、日，由見證人全體在封 緘處簽名即明）。是依前揭說明及法條規定可知，被告所提 出之2 份馬文標口授遺囑，均違反民法第1195條規定之法定 要式，應屬無效。
⒋又證人何晉良業於本院107 年9 月13日言詞辯論期日結證稱 ：馬文標於106 年4 月25日在住處心肌梗塞，被告到隔壁由 伊胞姊何采諭開的宮廟求救，伊正好在場，就趕到馬文標住 處2 樓客廳，除被告、馬文標之外沒有其他人，伊母親謝金 環沒有在場；當時馬文標坐在椅子上呼吸困難，已經不能講 話，還沒斷氣，伊將馬文標抱下樓，從2 樓抱下1 樓時，伊 只聽到馬文標說「接給阿連」或「叫阿連」，其餘聽不清楚 ，抱到1 樓時馬文標已經沒有氣，過5 分鐘救護車才到；謝 金環與何采諭當時有到1 樓，但沒有聽到馬文標說什麼，因 為馬文標在1 樓已經沒有辦法講話；上開2 張口授遺囑均係 別人要求伊寫的，其中1 份口授遺囑會有謝金環之簽名，係 因被告要求謝金環幫其作證，謝金環不認識字，被告要求謝 金環簽的等語綦詳（見本院訴字卷第346 至350 頁）。足見 何晉良於106 年4 月25日趕至現場時，馬文標已是瀕臨死亡 狀態，既無指定何晉良、謝金環作為口授遺囑見證人之舉動 ，亦無口述將任何財產遺贈被告之意旨。況何晉良僅為偶然 於106 年4 月25日至現場協助救護馬文標之人，衡情對於馬 文標之口授遺囑是否符合民法第1195條規定之法定要件應無 過度熱心關切致特意書立第2 份口授遺囑之理，堪認證人何 晉良證稱前開2 份口授遺囑所載內容與其證述親見親聞情形 不同係因他人指使其撰寫一節（見本院訴字卷第347 至348 頁），確實非無可能。被告辯稱證人何晉良係遭借提情緒不 佳而怪罪至聲請傳喚作證之被告云云，委無可信，要非可採 。是以被告提出之口授遺囑所載內容難認實屬，無從作為有 利於被告之認定。
⒌準此，上開2 份馬文標之口授遺囑，不僅形式上已與民法第 1195條規定之法定要件不符，其內容亦與證人何晉良到庭證 述情節相齟齬，真實性容有諸多疑義，要難採信屬實。又依 民法第1197條規定，口授遺囑固應提經親屬會議認定真偽， 然上開2 份馬文標之口授遺囑難認有效可採，業經本院詳予 析述如前，縱經親屬會議認定，亦無從補正瑕疵，則兩造針 對馬文標親屬會議認定口授遺囑之相關爭執，本院均毋庸再
行審究，併此敘明。
㈢、爭點3 關於「馬文標是否以其死亡為停止條件將系爭房地贈 與被告？」之部分：
⒈按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立 ，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡 而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件 之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事 人意思表示之合致者，迥然不同（最高法院95年度台上字第 817 號判決意旨參照）。次按「當事人互相表示意思一致者 ，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、「稱贈與者， 謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受 之契約。」，民法第153 條第1 項、第406 條亦分別定有明 文。
⒉被告雖辯稱：馬文標生前多次在相關親屬間表示，於其死亡 後，名下所有財產均歸被告，並於106 年6 月間經親屬會議 確認云云。惟觀之被告所提出之親屬會議紀錄所示：開會日 期為106 年，而未記載月、日；開會地點為系爭房屋；主席 為馬文明；討論事項第1 點記載馬文標過世經過，第2 點記 載馬文標與被告曾共同生活，第3 點記載「確認馬文標生前 確曾多次在相關親屬間公開表示百年身後，其名下所有財產 歸劉瑞連亦屬實」，第4 點記載保留原告之特留分；並決議 一致通過；出席親屬載有馬文明、馬佩蓁、馬文錦、馬春鳳 、馬月雙及渠等之身分正統一編號、地址（見本院訴字卷第 201 至202 頁）。足見該親屬會議紀錄僅泛稱馬文標曾對相 關親屬告知所有財產歸被告所有，惟就馬文標生前告知之親 屬究係哪些人、具體之告知時間、地點、方式，均無從得以 確知，且縱認該親屬會議紀錄之內容屬實，至多僅能證明馬 文標生前曾對他人宣稱其死後財產將歸被告所有之事，而無 法證明馬文標確曾與被告達成贈與契約之意思表示合致。被 告未舉證以實其說，自難遽信其所辯可採。
⒊又按「依民法之規定應開親屬會議時，由當事人、法定代理 人或其他利害關係人召集之。」，民法第1129條規定甚明。 是以親屬會議決議之效力，亦僅於民法賦予之權限範圍內， 始生法律上之效力。而死因贈與仍為贈與契約之性質，業如 前述，遍查民法債編「贈與」章節之相關規定，亦無任何與 親屬會議相關之條文，且親屬會議決議無從代替被告與馬文 標間成立贈與契約之意思表示合致，乃屬當然。是以無論被 告所稱親屬會議有無確實召開並作成前揭決議，均無法影響 本院之認定。被告雖聲請傳喚證人馬文明、馬佩蓁、馬文錦 、馬春鳳、馬月雙到庭作證，欲證明前開親屬會議紀錄關於
生前贈與之成立與效力之待證事實（見本院訴字卷第291 、 293 頁）。惟縱認親屬會議確有召開且載有前揭第3 點討論 事項，亦僅屬馬文標與親屬間之對談而已，當無法據此證明 馬文標與被告間有成立贈與契約，均如前述，且2 份口授遺 囑皆屬無效，縱經親屬會議認定，亦無從補正瑕疵，自無再 傳訊證人馬文明、馬佩蓁、馬文錦、馬春鳳、馬月雙之必要 ，併此敘明。
⒋準此，依被告所提出之前揭證據方法，均不足以證明其與馬 文標間曾就系爭房地成立死因贈與契約，此部分所辯自非有 據，不能採信。
㈣、爭點4 關於「原告之各項請求有無理由？被告之抵銷抗辯有 無理由？」之部分：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」，民法第767 條第1 項定有明文。 又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判