臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第786號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張渠徨
選任辯護人 陳崇光律師
陳以敦律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第31365 號，本院判決如下：
主 文
張渠徨販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張渠徨意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年6 月30日晚間10時許，在其新北市○○區○○街00巷00號 住處，以新臺幣（下同）3 萬2000元之代價，販賣含有第三 級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包100 包（每包淨 重約10公克，「4-甲基甲基卡西酮」純度約1%）予莊銘雄（ 另經本院以107 年度訴字第726 號案件判決確定），獲取3 萬2000元，藉此牟利。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。因辯護人於準備程序中主張：證人莊銘雄於警詢之 陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無 證據能力；而證人莊銘雄於偵查中之證述未經對質詰問， 不得作為判斷犯罪事實之依據。除此之外，對於本判決下 列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力未予爭執 （本院卷第37頁）。查：
㈠證人莊銘雄於106 年7 月4 日警詢之陳述（2 次）： 1.按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，得為證據，同法第159 條之3 第3 款定有明 文。
2.查證人莊銘雄經本院於107 年11月13日傳喚未到，嗣 於108 年1 月23日拘提未果，然其自行遲到法庭（補 到後經當事人及辯護人均捨棄詰問），有本院送達證 書1 紙、刑事報到單2 份、拘票1 份、審理筆錄2 份 在卷可參（見本院卷第57、61～65、71～83、85～89 頁）。本院審酌證人莊銘雄於106 年7 月4 日凌晨受 警察詢問時，甫於前日晚間為警查獲，應尚無暇衡量 利害關係及臨時編纂不實細節，較不具計劃性、動機 性或感情性等變異因素。而警員無以強暴、脅迫、利 誘、詐欺或其他不正方法詢問莊銘雄，且其亦於前開 筆錄上確認簽名，有前開筆錄附卷足憑（見偵字第 31365 號卷第26、35～36頁）。是證人莊銘雄於警詢 所述係出於自由意志，且距離案發時間較近，記憶當 屬清晰，當係具有較可信之特別情況。另衡諸被告是 否販賣毒品乙事，因僅有被告及證人莊銘雄親身經歷 ，為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，證人莊 銘雄於警詢時所為之陳述，應得為證據。
㈡證人莊銘雄於106 年7 月4 日偵查中未具結之陳述： 1.按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正 取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結 ，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任， 有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃 於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以 「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 第2 項之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」 （同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪 事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信 性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之 信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」， 難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告以 外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取 證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應 依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法 院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為 原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等 被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情
形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其 等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特 信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中 未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警 詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查 中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特 信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本 於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法 理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足， 俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度台 上字第5156號參照，並為該院所採之最新見解：最高 法院102 年度第13次刑事庭會議（一）結論參照）。 又按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到者 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159 條之 3 第3 款定有明文。
2.本院審酌證人莊銘雄於106 年7 月4 日受檢察官訊問 時，所述情節與前揭警詢所述大致相符，且檢察官無 以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法詢問張川 峻，其亦於前開筆錄上確認簽名，有前開筆錄附卷足 憑（見偵字第20047 號卷第43～44頁），當具有較可 信之特別情況。且證人莊銘雄之證述為證明犯罪事實 存否所必要，已如前述，依上開說明及規定，證人莊 銘雄於106 年7 月4 日受檢察官訊問時所為之陳述， 應得為證據。
㈢證人莊銘雄於107 年2 月1 日偵查中具結之陳述： 1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又被告以外之人於偵查中所 為之陳述，其陳述須經合法調查，始具證據能力。刑 事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查 證據程序之一環；而該等對質詰問權之性質乃係當事 人可處分之訴訟上權利，消極不行使此權利而不聲請 者，應認產生失權效果。
2.查證人莊銘雄於107 年2 月1 日受檢察官訊問時，業 經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結， 且檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 足資擔保其陳述之自由性，故無顯有不可信之情況， 而被告及辯護人迄言詞辯論終結前亦未能具體指明上
開證言有何顯不可信之情況。又證人莊銘雄於本院 108 年1 月23日審理時經拘提未果，本院業提示其偵 查中筆錄並告以要旨，由當事人及辯護人表示意見， 已經完足合法證據調查，復為證明本件犯罪事實所必 要；嗣證人莊銘雄自行到庭（遲到），檢察官及辯護 人均捨棄詰問，有本院審理筆錄1 份在卷可參（見本 院卷第80頁），是該等證據業經合法調查完畢。是其 於偵查中具結之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定，應有證據能力。
㈣其餘被告以外之人於審判外陳述：
被告及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判 外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第37頁），本院於 審理時提示陳述之內容予檢察官、被告及其辯護人，並 告以要旨，其等均未質疑證據能力，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院復審酌上開陳述作成時之情況，認 為適當，依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均 有證據能力。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨認、宣讀或 告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我完全沒 有與莊銘雄有進行任何毒品交易，只有我借他錢云云。 而辯護人陳以敦律師辯稱：證人莊銘雄有指認被告以求 減刑之動機，此觀其於106 年9 月13日與7 月4 日指述 內容不符可知；被告於106 年6 月30日因莊銘雄沒有提 供款項，故被告沒有幫其找毒品，也與莊銘雄沒有碰到 面，不可能有交易毒品之行為；且證人莊銘雄於警詢偵 訊時陳述前後矛盾，尚難作為不利被告之證詞云云。辯 護人陳崇光律師則辯稱：莊銘雄因與被告間有金錢借貸 關係，經被告催討而挾怨報復；再莊銘雄有不實指控被 告之高度虛偽可能性云云。
㈡經查：
1.證人莊銘雄因另涉犯販賣毒品，經員警於106 年7 月 3 日晚間逮捕後，於7 月4 日警詢時陳稱：我所販賣 的毒品咖啡包，是在106 年6 月30日晚間10時許，到 中和區民安街我上游「張渠徨」處批100 包，價格是 3 萬2000元。向他購買太多次了，無法計算。第1 次
是105 年間，最近1 次是106 年6 月30日等語（見偵 字第31365 號卷（下稱偵卷）第25頁）。嗣並確認被 告之人別及Facebook（下稱臉書）間通訊記錄無訛（ 見同卷第29～35頁、第69、79頁）。證人莊銘雄於 106 年7 月4 日偵查中陳稱：扣案咖啡包4 包是106 年6 月28日或29日在新北市中和區民安街我的毒品上 游張渠徨處取得，我用3 萬2000元向他購買100 包咖 啡包等語（見偵字第20047 號卷第43頁背面）。再於 107 年2 月1 日偵查中具結後證稱：咖啡包來源是張 渠徨，以往買的數量不一定，20～100 包，有付現、 轉帳、回帳等方式。警詢陳述實在等語（見偵卷第 135 ～137 頁）。證人莊銘雄雖對於交易日期前後所 述略有不一，然均係依據其與被告臉書間通訊記錄回 想，堪認所述為同1 次。除此之外，其前後所述情節 一致，並無瑕疵。
2.觀諸被告與莊銘雄於106 年6 月28日至7 月1 日間臉 書間通訊記錄，確有莊銘雄詢問「還有嗎」「晚點會 不會有」「你那邊剩10？」「有50嗎」等確認被告存 貨之語，亦有被告答稱「那還有幾位」「看有沒有5 位」「就只剩10位」等回答存貨之語及「都沒了啊， 我朋友又不接」「都還沒有回、我再打看看」「他回 了他回了，他等下過來找我的時候，我再跟你說」等 向其上手確認供貨之語，另有確認價格、尾款是否已 付清之對話，有其等臉書對話之語音及文字之譯文、 手機截圖各1 份在卷可參（見偵卷第51～59頁、第61 ～69頁）；足認其等顯知悉對方所言內容、避諱談及 毒品交易之明語、暗語，並與一般毒品交易之情形相 符。又被告於106 年6 月30日晚間9 時12分臉書對話 中稱：「他回了他回了，他等下過來找我的時候，我 再跟你說」，被告與證人於晚間10時3 分至27分互詢 「快到」「到了？」「到了」「嗯嗯」等情，足以佐 證證人莊銘雄前揭證述「其等於106 年6 月30日晚間 10時許」交易毒品乙事。
3.參諸被告於106 年8 月25日警詢中陳稱：（針對其等 於106 年6 月28日之通訊）我承認當時我有在施用咖 啡包，那時候我跟莊銘雄都是互相拿毒品咖啡包。（ 針對莊銘雄稱向其拿到100 包的毒品咖啡包）當時是 莊銘雄要我去幫他拿毒品咖啡包，我幫他拿幾包我已 經忘記，因為他每次要的數量都不一樣，他每次叫我 幫他拿的數量都是20包左右等語。（針對其等於6 月
29日之通訊）當時是莊銘雄要我去幫他拿毒品咖啡包 回來，數量我不知道真的忘記了，當時是我先幫他付 2 萬，但是他只給我1 萬9500元。（針對其等於6 月 30日之通訊）當時莊銘雄要100 包的毒品咖啡包，我 身上的錢沒那麼多，所以我才叫他用一半現金一半匯 款的給我錢。我只是幫他代拿的，我拿到之後就會先 放在我家裡，他會來我家找我拿那些咖啡包。莊銘雄 沒有跟我購買毒品，跟我批過很多次，我已經記不清 楚了。最後1 次就是在106 年6 月30日晚間10時許， 到新北市○○區○○街00巷00號我住家內拿，數量是 100 包，價格是3 萬2000元等語（見偵卷第5 ～13頁 ）。是被告雖辯稱其為莊銘雄「代拿」毒品云云，然 所述之交易時間、地點、金額、種類、給付方式均與 證人莊銘雄前揭所述相符，足認其所述情節應與事實 相符。再被告於同次警詢中亦稱：我拿的毒品咖啡包 是金色包裝，上面會印製一個惡魔的形狀，我從105 年間到莊銘雄被抓這段期間拿取咖啡包予莊銘雄等語 （見偵卷第14頁），亦與莊銘雄所述於其所涉案件中 被扣案之咖啡包外觀相仿，有該案之搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可參（見偵字第 20047 號卷第27～32頁），所述開始交易時間同為 105 年，足以佐證證人所述前情屬實。
4.另被告於107 年1 月25日偵查中陳稱：我幫莊銘雄拿 的是這種小惡魔圖案的咖啡包，我不知道這是毒品， 我認為是一般的咖啡包；上手是他提供的，我只是幫 他取貨沒有酬勞云云（見偵卷第115 ～117 頁）。惟 均與其與警詢中陳稱：我跟莊銘雄互相拿毒品咖啡包 ，我有施用毒品咖啡包，咖啡包來源都是透過微信（ WECHAT）毒品支援版拿的等語（見偵卷第8 、14、15 頁），顯有不符。再參諸前揭堪臉書間通訊記錄，顯 見僅有被告得以聯絡其上手，莊銘雄並無法直接聯絡 甚明。是被告此揭所述情節堪認為畏罪卸責之語，自 難採信。
5.被告於本院準備程序及審理時雖為前開辯解，然與其 警詢中所述情節不符，亦與證人莊銘雄之證述、前揭 臉書間通訊記錄所顯示之內容有異，顯與事實扞格， 尚難採信。
6.證人莊銘雄為警逮捕時扣得毒品咖啡包4 包，經送驗 抽驗結果，其內含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 」成分，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部
警政署刑事警察局鑑定書106 年9 月28日刑鑑字第 1060094081號、臺北榮民總醫院10 6年8 月8 日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份在卷可參 （見偵字第20047 號卷第27～29、54、56頁），堪認 被告販賣予莊銘雄之毒品咖啡包100 包均含有第三級 毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分。
7.至辯護人辯稱：證人莊銘雄於106 年9 月13日偵查中 稱其於7 月4 日扣得之咖啡包是在106 年3 月多買的 ，與其於106 年7 月4 日警詢時所述不符云云。然查 ：
⑴前揭陳述，係證人莊銘雄經檢察官訊問其另案於10 6 年4 月間販賣咖啡包之來源時所為，尚非對於本 案為之（見偵字第20047 號卷第52頁）。參諸莊銘 雄於106 年7 月4 日警詢時證稱：「向被告購買太 多次了，無法計算」等語（見偵卷第25頁），與被 告前揭所述：「莊銘雄跟我批過很多次，我已經記 不清楚了」等語相符（見偵卷第13頁），是證人既 與被告交易次數甚多，自有誤記、誤述取得時間之 可能，然並不影響其毒品來源為被告之可信性。 ⑵參諸被告於警詢時自承其於前揭時間地點提供莊銘 雄毒品咖啡包100 包（見偵卷第13頁），堪認莊銘 雄於106 年7 月4 日所扣得之毒品咖啡包確來自於 被告無訛。辯護人此揭所辯，僅為證人口誤或瑕疵 ，亦與被告所述情節不符，自不足採。
8.辯護人又辯稱：被告於106 年6 月30日聯絡的地址為 板橋區實踐路116 號，與起訴書所載之中和區民安路 22巷16號顯有差距，足證雙方並無約定完成、亦未見 到面云云。然查：被告於警詢時自承其於106 年6 月 30日收受上手之咖啡包及提供予莊銘雄咖啡包，均位 在其於中和區民安路22巷16號之住所等語（見偵卷第 13、15頁），核與證人莊銘雄所述相符，是其等自有 在中和區民安路見面交易之事。辯護人前揭所述，尚 非可採。
9.辯護人再辯稱：被告於警詢偵訊時，因有服用毒品之 習慣，神智不清楚，故回答前後矛盾，尚難作為不利 被告之證詞云云。然查：
⑴被告於警詢時係受員警通知而自行到場，於筆錄製 作結束前自陳係在自由意志下陳述，復於閱覽警詢 筆錄無訛後簽名捺印，有警詢筆錄1 份在卷可參（ 見偵卷第6 、15頁）。被告於偵訊時，辯護人陳崇
光律師亦在場，偵查中未有自稱精神不佳、或毒癮 發作等情，有訊問筆錄1 份在卷可參（見偵卷第 115 ～117 頁）。
⑵本院於準備程序中提示前開陳述，確認被告陳述之 任意性、真實性時，經辯護人稱可能與事實不符， 然其未聲請勘驗，有本院準備程序筆錄1 份在卷可 參（見本院卷第36頁）。
⑶從而，尚難認為被告於各次製作筆錄有何精神不濟 、神智不清之情，且所述情節均出於自由意志，應 得以作為不利被告之證據。辯護人此揭所辯，亦不 足採。
㈢再按第三級毒品物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，向 為政府厲法查緝之目標，非可公然為之，且為法定本刑 為有期徒刑7 年以上之重罪，被告張渠徨交付毒品予莊 銘雄既受有價款，茍無任何利益可得，被告實無甘冒風 險，在與莊銘雄非至親、好友關係之下，將毒品無償或 以原價交付之理。是被告提供毒品咖啡包100 包予莊銘 雄應具有營利意圖，應堪認定。被告所謂「代拿」云云 與事理不符，已如前述，自非可採。
㈣綜上，被告所辯與其先前警詢時陳述不同，並與證人莊 銘雄及臉書通訊顯示之情節有異，復與事理常情未合， 要屬畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用部分
㈠按4-甲基甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販 賣第三級毒品罪。本案並無積極證據認定被告各次販賣 第三級毒品愷他命時，所持有之愷他命純質淨重20公克 以上，自與毒品危害防制條例第11條第5 項規定之要件 不符，無從論以其持有毒品之行為為販賣毒品之行為所 吸收，併此敘明。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪 圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣數 量非少之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包予他 人，數量已為毒品中盤程度，其所為足以助長毒品氾濫 ，戕害國民身心健康，甚值非難；再被告犯後矢口否認 犯行，且歷次陳述均翻異前詞，未能誠實面對自己違法 行為，顯見犯後態度非佳，亦無端浪費司法資源，自有 不是；並審酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、
品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。 ㈡被告於前揭時間地點，販賣第三級毒品咖啡包100 包予 莊銘雄，獲取之3 萬2000元，為其犯罪所得，因未扣案 ，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收 之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、刑法第11條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官郭逵到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 陳志峯
法 官 孫少輔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雯庭
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。