臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第1146號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張適成
選任辯護人 周武榮律師（財團法人法律扶助基金會）
葉書佑律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第23652號），本院判決如下：
主 文
張適成販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案含有第三級毒品成分之藍色圓形錠劑參粒（驗餘淨重零點陸貳參貳公克）、黃色心形錠劑貳粒（驗餘淨重零點參陸貳貳公克，含包裝袋壹個）、HTC 廠牌之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號之SIM 卡貳張）均沒收。 事 實
一、張適成明知3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（Bk-MDEA）、1- 丁基-3-（1-萘甲醯）吲（JWH-073）、1-（5-氟戊基）-3 -（1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）、5-甲氧基-N-甲 基-N-異丙基色胺（5-MeO-MIPT）均係屬毒品危害防制條例 第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，均不得非法販賣， 竟於民國107 年7 月14日下午10時許，在新北市板橋火車站 北2 門出口，以新臺幣（下同）1,800 元向真實姓名、年籍 不詳、綽號「小鍾」之成年人購買含有上開成分之搖頭丸10 顆後，意圖營利，基於販賣第三級毒品之意思，於107 年7 月15日下午11時7 分許，以其持用HTC 廠牌之行動電話1 支 （其內插置門號0000000000、0000000000號之SIM 卡2 張） ，以暱稱「後悔又何用」之ID帳號：「asz5152 」在通訊軟 體微信（Wechat）「品質保證歡迎詢問」聊天室內，張貼「 急拋貢丸湯藍公雞愛心U 」等販售毒品之訊息，以招攬毒品 買家與其交易。適臺北市政府警察局大同分局重慶北路派出 所員警葉文禮執行網路巡邏時察覺有異，遂於同年月18日下 午1 時46分許以微信加入好友，並詢問毒品價格佯稱欲購買 ，與張適成約定於同（18）日下午，在新北市○○區○○街 0 號以1,750 元購買含有前揭第三級毒品成分之藥錠5 顆。 嗣張適成依約持含有前揭第三級毒品成分之藥錠5 顆到場與 喬裝買家之員警葉文禮進行交易，當場遭埋伏員警逮捕而未 遂，扣得含有前揭第三級毒品成分之藍色圓形錠劑3 粒（驗 餘淨重0.6232公克）、黃色心形錠劑2 粒（驗餘淨重0.3622
公克，含包裝袋1 個）及HTC 廠牌行動電話1 支（內含門號 0000000000、0000000000號SIM 卡2 張），因而查獲。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提。本判決所引用具傳聞性質之證據資料， 檢察官、被告張適成及辯護人均未爭執其證據能力，且於言 詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第116 至117 頁、第15 9 至162 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中 坦承不諱（臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23652 號卷 〈下稱偵查卷〉第29至35頁、第107 頁、本院卷第115 頁、 第163 頁），並有員警葉文禮之職務報告書1 份、臺北市政 府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物 及微信對話擷取畫面照片23張、被告使用微信語音留言給警 方之譯文表1 份附卷可參（偵查卷第23至24頁、第61至63頁 、第77至84頁、第85至95頁），及藍色圓形錠劑3 粒、黃色 心形錠劑2 粒、行動電話1 支（含門號0000000000、000000 0000號SIM 卡2 張）扣案可證。扣案之藍色圓形錠劑3 粒（ 合計淨重0.6470公克、取樣0.0238公克鑑驗用罄、合計驗餘 淨重0.6232公克）及黃色心形錠劑2 粒（合計淨重0.3920公 克、取樣0.0298公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重0.3622公克） ，經送鑑定後，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡
西酮（Bk-MDEA ）、1-丁基-3- （1-萘甲醯）吲（JWH-07 3 ）、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（ XLR-11）、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（5-MeO-MIPT ） 成分，有交通部民用空局航空醫務中心107 年7 月30日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可憑（偵查卷第119 至120 頁）。
㈡又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且3,4-亞甲基雙氧-N - 乙基卡西酮（Bk-MDEA ）、1-丁基-3- （1-萘甲醯）吲 （JWH-073 ）、1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯 ）吲（XLR-11）、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（5 -MeO-MIPT ）等毒品本無一定公定價格，各次買賣價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨 源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度 ，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準 ，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認 知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。經查，被告於警詢、 偵查及本院準備程序中均坦承：伊於107 年7 月14日下午10 時許，在板橋火車站以1800元之價格，向「小鍾」購入藍色 及黃色之搖頭丸各5 顆，並與喬裝買家之警察約定以1 包（ 內含3 顆藍色搖頭丸及2 顆黃色搖頭丸）販賣1750元等語（ 偵查卷第31至33頁、第107 頁、本院卷第115 頁），足見被 告販入第三級毒品後伺機轉售予他人，其中顯存有價差，堪 認被告主觀上顯有營利之意圖，自屬明確。
㈢綜上所述，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採 信。本案事證明確，被告於事實欄一所載販賣第三級毒品未 遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（Bk-MDEA ）、1-丁基-3 - （1-萘甲醯）吲（JWH-073 ）、1-（5-氟戊基）-3- （ 1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）、5-甲氧基-N- 甲基 -N- 異丙基色胺（5-MeO-MIPT）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品。次按行為人持有毒
品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或 初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有 ，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法 條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議 參照）。本件被告於準備程序中供稱：伊向「小鍾」以1800 元購入搖頭丸10顆，一開始是想自己吃，吃完5 顆後，覺得 吃不完，才想拿出來賣等語（本院卷第115 頁），則被告雖 係基於供己施用方購入第三級毒品而持有，惟既已張貼毒品 交易訊息欲尋覓買家交易，顯已變更犯意為意圖販賣而持有 第三級毒品，惟因意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三 級毒品未遂罪間有法規競合之適用，核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂 罪。
㈡被告①前因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度簡字第 3571號判處有期徒刑3 月確定；②又因施用第二級毒品案件 ，經本院以101 年度簡字第6424號判處有期徒刑4 月確定； ③再因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度簡字第7127 號判處有期徒刑4 月確定，前揭①②③所處罪刑，嗣經本院 以102 年度聲字第869 號裁定應執行有期徒刑9 月確定；④ 復因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度簡字第78號判 處有期徒刑5 月確定，被告於102 年6 月25日入監，與前揭 有期徒刑9 月接續執行，於103 年1 月24日縮刑期滿執行完 畢；⑤另因施用第二級毒品案件，分經本院以103 年度簡字 第2809號、104 年度審簡字第45號判處有期徒刑6 月、6 月 確定，被告於103 年10月15日入監接續執行，於104 年10月 14日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，雖構成累犯，但本院審酌被告前 揭所犯施用第二級毒品案件，與被告本案所犯販賣第三級毒 品案件間，並無證據可認被告對刑罰反應力薄弱之情形，依 司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，尚無依刑法第47 條第1 項加重其刑之必要，併此說明。
㈢按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕 （俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具 有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以 販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意 旨參照）。查被告以微信通訊軟體刊登前揭販賣第三級毒品 之訊息，原有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品 行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均自白犯 行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑，並與前揭累犯加重及未遂犯減輕部分，先加後遞減之。 ㈤再被告於警詢中雖供出其毒品來源為「小鍾」，然因未能提 供「小鍾」之真實姓名、年籍等資料，員警未能因而查獲上 游，此有臺北市政府警察局大同分局108 年2 月1 日北市警 同分刑字第1083001636號函及函附員警李權桂之職務報告1 份在卷可參（本院卷第151 至153 頁），本件自無從依毒品 危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經本 院判決及刑罰執行完畢，已見其素行非佳，其又因販賣第二 級毒品案件，經本院以107 年度訴緝字第88號判處有期徒刑 1 年10月確定，於本案雖不構成累犯，然被告除自身施用毒 品外，竟無視政府推動之禁毒政策，為圖已利再度著手販賣 第三級毒品予他人，逐步沈溺於毒癮之中，所為誠屬不該， 應予非難；兼衡其犯罪動機、目的、手段、未婚、國中畢業 、於警詢中自陳業工而經濟勉持之家庭生活及經濟狀況，及 其犯後坦承犯行之態度，及本案所欲販售之第三級毒品數量 非鉅、可預期獲得利益非高等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
四、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。扣案之藍色圓形錠劑3 粒（合計淨重0.64 70公克、取樣0.0238公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重0.6232公 克）及黃色心形錠劑2 粒（合計淨重0.3920公克、取樣0.02 98公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重0.3622公克），經送鑑定後 ，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（Bk-MDE A ）、1-丁基-3- （1-萘甲醯）吲（JWH-073 ）、1-（5- 氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲（XLR-11）、5- 甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺（5-MeO-MIPT）成分，有交 通部民用空局航空醫務中心107 年7 月30日航藥鑑字第0000 000 號毒品鑑定書附卷可憑（偵查卷第119 至120 頁），係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品， 屬違禁物，並為被告著手販賣之物，應依刑法第38條第1 項 宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝1 個，內含微量 毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之 第三級毒品，自均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。 至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣
告沒收，附此敘明。
㈡次按犯本法第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（IMEI：00000000000000 0 、000000000000000 號，內含門號0000000000、00000000 00號SIM 卡2 張），為被告聯絡販賣第三級毒品所用之工具 ，業據被告於本院審理中供述明確（本院卷第162 頁），並 有上開微信通訊軟體之對話紀錄翻拍照片19張在卷可佐（偵 查卷第79至84頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。