臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第790號
原 告 中華成長三資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
訴訟代理人 陳勳蓉
訴訟代理人 莊子賢律師
被 告 蘇宏文（ 即蘇深祥之承受訴訟人）
被 告 蘇明
訴訟代理人 蘇永順
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國108
年1月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認被告蘇明對被告蘇宏文之被繼承人蘇深祥就坐落於彰化縣○○鄉○○段000000000地號（權利範圍：1分之1）之土地，於民國85年3月9日所為登記擔保債權額新臺幣3,000,000元之本金最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告蘇明應將前項土地於民國85年3月9日向彰化縣北斗地政事務所，以北登字第002415號所辦理之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告等負擔。
事實及理由
一、查原告起訴時以蘇深祥為被告，然蘇深祥於訴訟繫屬後之民 國（下同）107年9月13日死亡，原告於107年12月5日聲明蘇 深祥之繼承人蘇吳素花、蘇宏文、蘇聖尹、蘇宏泰、蘇雅菁 、蘇淂承受訴訟，併追加蘇深祥之全體繼承人為被告，嗣 因蘇深祥之繼承人除被告蘇宏文外，其餘均拋棄繼承，復於 108年1月24日撤回對蘇吳素花、蘇聖尹、蘇宏泰、蘇雅菁、 蘇淂等人之訴訟，改由被告蘇宏文承受訴訟，先予敘明。二、原告起訴主張略以：被告蘇宏文之被繼承人蘇深祥生前積欠 原告新台幣（下同）2,806,693元，及自91年11月28日起至 清償日止，按年息百分之9.5計算之利息，迄未清償，有台 中地方法院98年度司執字第56764號債權憑證可稽。而蘇深 祥於85年間將其名下所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號 土地（系爭土地）設定存續期間為85年3月6日至87年3月6日 之最高限額抵押權300萬元（下稱系爭抵押權）與被告蘇明 。然系爭抵押權所擔保之債權於102年3月6日即因罹於15年 時效而消滅，且無其他證據證明被告蘇明曾就系爭債權請求 權時效辦理中斷，且於系爭抵押權之除斥其間內實行抵押權
，則依民法第880條規定，系爭抵押權於107年3月6日歸於消 滅，故原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條 、第767條等規定，代位蘇深祥基於系爭土地所有權人地位 請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：確認被告蘇明對被 告蘇宏文之被繼承人蘇深祥就坐落於彰化縣○○鄉○○段 000000000地號（權利範圍：1分之1）之土地，於民國85年3 月9日所為登記擔保債權額新台幣300萬元之本金最高限額抵 押權及其所擔保之債權不存在。被告蘇明應將前項土地於民 國85年3月9日向彰化縣北斗地政事務所，以北登字第000000 號所辦理之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由 被告負擔。
三、被告方面：
（一）被告蘇明：伊前曾以電話向蘇深祥催討，並於107年1月、 6月在大陸時當面向蘇深祥催討，然蘇深祥並未清償，豈 可塗銷系爭抵押權等語。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費 用由原告負擔。
（二）被告蘇宏文即蘇深祥之繼承人：蘇深祥確實與被告蘇明間 有借貸關係，且其父親蘇深祥有意還款，但要在蘇深祥有 能力的時候等語。
四、得心證之理由：
（一）原告主張被告蘇宏文之被繼承人蘇深祥於85年3月9日將系 爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告蘇明等事實，業據 其提出台灣台中地方法院98年度司執字第56764號債權憑 證、土地登記謄本為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真 實。惟被告蘇明以蘇深祥積欠其債務，且曾向蘇深祥催討 ，仍未清償，不應塗銷系爭抵押權等語為辯，則本院應審 酌系爭抵押權及其所擔保之抵押債權是否存在？原告請求 被告蘇明塗銷系爭抵押權登記有無理由？
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原 告主張其為被告蘇宏文之被繼承人蘇深祥之債權人，並有 臺灣臺中地方法院98年度司執字第56764號債權憑證影本 附卷可稽，被告亦未爭執；又原告主張系爭抵押權不存在 ，應予塗銷乙節，則為被告蘇明否認，該爭執涉及原告強 制執行系爭土地時有無執行實益可否順利執行，是原告在 法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能
以確認判決將之除去，故原告提起本件訴訟，自有即受確 認判決之法律上利益，合先敘明。
（三）經查，蘇深祥前於85年3月9日以其所有系爭土地為被告蘇 明設定系爭最高限額抵押權，並約定權利存續期間自85年 3月6日起至87年3月6日止，而清償日期、利息、遲延利息 及違約金則均記載依照各個契約約定。查系爭抵押權為民 法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定 之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修 正後民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之 1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適 用之。準此，該抵押權所擔保原債權之確定，及被告是否 於該債權時效消滅完成後5年期間不實行其抵押權等事項 ，應適用民法物權編修正後之規定。按最高限額抵押權為 債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人 一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權； 最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期 日屆至等由事而確定。如其擔保債權之請求權已因時效而 消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5年間不行使抵押 權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，此觀 民法第881條之1第1項、第881條之12第1項、第881條之15 規定甚明。
（四）又請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求 權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定 有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人 仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟 抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不 免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持 社會交易秩序，故民法第880條規定：以抵押權擔保之債 權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效 完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。而該 條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣 抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁 定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對 於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院 87年度台上字第969號裁判意旨參照）。經查，依系爭土 地之土地登記謄本所載，系爭抵押權存續期間至87年3月6 日屆滿，其擔保之債權清償日期係依照各個契約約定。審 酌民間借款常情，借款之清償期日多為普通抵押權存續期 間之末日，本件最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定 之原債權確定期日屆至等由事而確定。如其擔保債權之請
求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不行使抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔 保之範圍，故被告蘇明自87年3月6日起即可行使借款返還 請求權，被告蘇明雖稱有於107年1月即6月間在大陸地區 要求蘇深祥還錢，然此為原告否認，依法自應由被告就此 有利於己之積極事實負舉證責任，惟被告並未舉證以實其 說，被告所辯，尚難遽採。從而，上開借款之消滅時效起 算日應自87年3月6日起算。故上開債權請求權自87年3月6 日可得行使時起算，經15年於102年3月6日時效完成，應 可認定。依民法第880條規定，本件被告蘇明應於時效完 成5年內之除斥其間即至遲應於107年3月6日前實行抵押權 ，但被告蘇明均未行使抵押權，該抵押權即消滅，揆諸民 法第881條之15規定該債權不再屬於最高限額抵押權擔保 之範圍，是堪認系爭抵押權應已歸於消滅。
（五）末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在 此限。民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍， 就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限 ，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之 行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權 、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69 年台抗字第240 號判例要旨參照）。又所有權人對於妨害 其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就 共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條第1項中 段、第821條第1項分別定有明文。系爭土地所設定系爭抵 押權已消滅不存在，系爭抵押權設定登記妨礙被告蘇宏文 即蘇深祥之繼承人所有權之圓滿實現且與系爭土地權利本 來應有之狀態，不相一致，被告蘇宏文自得請求被告蘇明 塗銷系爭抵押權設定登記。而原告為蘇深祥之債權人，因 被告蘇宏文即蘇深祥之繼承人怠於行使上開權利，原告為 保全自己之債權，亦得依民法第242 條、767條之規定， 代位被告蘇宏文即蘇深祥訴請被告蘇明塗銷系爭抵押權設 定登記。
五、綜上所述，本件被告蘇宏文即蘇深祥之繼承人以系爭抵押權 所擔保之債權請求權已因時效完成而消滅，而抵押權人即被 告蘇明未於時效完成後5年之除斥期間實行抵押權，故系爭 抵押權已消滅，原告請求確認系爭抵押權及其篹擔保之債權 不存在，並本於債權人之地位代位債務人即被告蘇宏文即蘇 深祥之繼承人行使民法第767條所有權物上請求權，訴請被 告蘇明應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應
予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證 據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 18 日
書記官 詹國立
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