臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度易字第305號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 羅惠如
選任辯護人 林見軍律師
被 告 劉建昇
上列被告等因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴(107年度偵字第
648號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯相姦罪，共伍罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○被訴通姦部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、丙○○前在彰化縣埔心鄉太平村中山路上之「碳烤小吃部」 擔任坐檯小姐，嗣因乙○○(原名：劉昌欣)於民國99年間前 往該店消費，2人進而相識並交往。而乙○○與甲○○(原名 黃秀珠，於90年4月3日改名為黃秀如，再於92年5月9日改名 為甲○○)為夫妻(渠等於76年1月4日結婚，於107年5月23日 兩願離婚)。丙○○於99年認識乙○○後，已知悉乙○○為 有配偶之人，竟仍基於與有配偶之人相姦之各別犯意，分別 為下列行為：
(一)丙○○於106年8月3日晚上10時29分許，駕駛其所有之車牌 號碼000-0000號自用小客車(下稱甲車)，搭載乙○○，前往 彰化縣○○鎮○○路0段000號「月萊汽車旅館」。之後在付 費休息之207號房內，由乙○○將陰莖插入丙○○陰道內抽 動之方式，而為相姦之性交行為1次。嗣於106年8月4日凌晨 1時4分許，始退房離去。
(二)丙○○於106年9月4日上午4時14分許，駕駛甲車，搭載乙○ ○，前往彰化縣○○鄉○○路0段000號「夏綠地精品汽車旅 館」。之後在付費住宿之106號房內，由乙○○將陰莖插入 丙○○陰道內抽動之方式，而為相姦之性交行為1次。嗣於 106年9月4日中午12時25分許，始退房離去。(三)丙○○於106年9月20日凌晨0時23分許，駕駛甲車，搭載乙 ○○，前往彰化縣○○市○○路000巷00號「楓采汽車旅館 」。之後在付費休息之216號房內，由乙○○將陰莖插入丙
○○陰道內抽動之方式，而為相姦之性交行為1次。嗣於106 年9月20日凌晨3時18分許，始退房離去。(四)丙○○於106年9月25日下午1時27分許，駕駛甲車，搭載乙 ○○，前往彰化縣○○鄉鎮○街000號「高登庭園汽車旅館 」。之後在付費休息之799號房內，由乙○○將陰莖插入丙 ○○陰道內抽動之方式，而為相姦之性交行為1次。嗣於106 年9月25日下午4時12分許，始退房離去。(五)乙○○於106年9月27日下午1時57分許，駕駛車牌號碼0000- 00號自用小客車【登記在甲○○與乙○○共同經營之銘一塑 膠企業股份有限公司(下稱銘一塑膠公司)名下】，搭載丙○ ○，前往上述「高登庭園汽車旅館」。之後在付費休息之20 1號房內，由乙○○將陰莖插入丙○○陰道內抽動之方式， 而為相姦之性交行為1次。嗣於106年9月27日下午4時57分許 ，始退房離去。嗣甲○○經友人告知乙○○在外有女人後， 乃於106年10月1日質問乙○○，因而查悉上情。二、案經甲○○委由李進建律師訴請臺灣彰化地方檢察署(下稱 彰化地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又是否行使對質、詰問權，屬當事人之自由，倘被告 於審判中捨棄對質、詰問權，自動放棄對質、詰問之權利， 或證人客觀上有不能受對質、詰問之情形，自無不當剝奪被 告對質、詰問權行使之可言。查證人即告訴人甲○○、證人 即被告乙○○於檢察官訊問時所為經具結之證述，並無證據 證明其等有受任何不法外力之干擾或為檢察官於偵查時不法 取供，客觀上並無顯不可信之情況，自有證據能力。被告丙 ○○之辯護人認甲○○、乙○○於偵查時之陳述無證據能力 云云，尚非可採。被告丙○○之辯護人雖另稱因告訴人甲○ ○於偵查時之陳述均係聽聞而來，屬傳聞證據，不具證據能 力云云。惟查告訴人甲○○雖未親自見聞被告丙○○、乙○ ○於上開時、地，為性交行為之事實，然其所述關於如何得 知被告丙○○、乙○○於前揭時、地，為性交行為之過程、 其獲悉後之情緒、與被告乙○○相處之情節，均屬其親身經 歷之事實，並非單純轉述被告乙○○陳述之詞，則告訴人甲 ○○於偵查時所為經具結之陳述，自仍具有證據能力。又被 告乙○○於本院審理時，業經本院以證人身分傳喚到庭，經 合法具結證述，並賦予被告丙○○及其辯護人對質、詰問機
會。復經本院於審判期日，將被告乙○○於偵查時之證述內 容提示並告以要旨，使檢察官、被告丙○○及辯護人有辯論 之機會，而踐行合法調查證據程序，自得為證據。再者被告 丙○○之辯護人於本院審理時已捨棄傳喚告訴人甲○○為證 人(見本院卷第104頁)，被告丙○○顯已捨棄與告訴人甲○ ○對質、詰問告訴人甲○○之權利，則本院於審理時，將告 訴人甲○○於偵查時之證述內容提示並告以要旨，使檢察官 、被告丙○○及辯護人有辯論之機會，亦已踐行合法調查證 據程序，而得為證據。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除上述告訴人甲○ ○、被告乙○○於偵查時經具結之陳述以外，及其他符合刑 事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至之4之規定，然公訴人、被告丙○○及其辯護 人於本院審理時均未爭執證據能力【被告丙○○及其辯護人 於本院準備程序時雖爭執起訴書所引用之被告丙○○、乙○ ○間以通訊軟體line(下稱line)聯繫之對話紀錄有可能係刪 減後才呈現出來，否認具有證據能力。惟於本院審理時已不 爭執係經刪減，亦不爭執其證據能力】，且未於言詞辯論終 結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況 ，並無違法、不當或顯不可信之情形，並為證明被告丙○○ 所為犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。(三)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取
得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均 係依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之 調查程序，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告丙○○固供承其於99年間即知道被告乙○○為有配 偶之人，且其於犯罪事實欄一、(一)至(四)所示之時間，駕 駛其所有之甲車，前往犯罪事實欄一、(一)至(四)所示之汽 車旅館等事實。惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：106年8月 3日因為我感冒身體不舒服，想要泡澡，我租的套房，水壓 不夠，熱水很燙無法調節，所以我開車到月萊汽車旅館泡澡 。106年9月4日、同年月20日、同年月25日，我開車去汽車 旅館，是因為我在「碳烤小吃部」上班，會跟客人去別處喝 酒，現在酒駕抓得很嚴，所以我喝完酒後，就近找汽車旅館 休息。106年9月27日我沒有去汽車旅館。於99年間，被告乙 ○○灌醉我並性侵我，偷拍我祼照，要脅我跟他交往。之後 被告乙○○一直騷擾我，又不時提到他手中握有我的不雅相 片，所以我先前有段時間搬到臺北居住，之後才又回到彰化 。回來彰化後，被告乙○○又跟我聯繫上，仍以相同的事由 要脅我，我擔心人身安全遭受到危險，所以才一直跟被告乙 ○○保持良好互動的表象。我的勞工保險曾經由銘一塑膠公 司加保，且被告乙○○的手機沒有上鎖，告訴人可以查看， 所以應該早就知道我跟被告乙○○間平常的互動與交往，為 什麼後來還提出本案告訴，這是因為出於被告乙○○自認為 跟我有30萬元的債務糾紛，以及對我求愛不成，被告乙○○ 才會說於上開時、地，與我發生性交行為，才有本案告訴云 云。經查：
1.被告乙○○與告訴人於76年1月4日結婚，並一同經營銘一塑 膠公司，其後於107年5月23日兩願離婚，被告乙○○與被告 丙○○於99年間在被告丙○○工作之「碳烤小吃部」相識後 ，被告丙○○即知其為有配偶之人等節，業經被告乙○○於 偵查及本院審理時結證明確【見彰化地檢署106年度他字第2 954號卷(下稱他卷)第43頁背面至第45頁，本院卷第104頁背 面至第105頁、第108頁】，並有被告乙○○之個人戶籍資料 查詢結果及銘一塑膠公司基本資料(代表人為告訴人)等附卷 可稽(見他卷第33、40頁)。而被告丙○○亦供承其係於99年 間在「碳烤小吃部」認識被告乙○○，於99年間即知道被告 乙○○為有配偶之人一情【見彰化地檢署107年度偵字第648 號卷(下稱偵卷)第15頁背面，本院卷第46頁、第121頁背面 】，此部分事實堪以認定。
2.被告乙○○於99年間至「碳烤小吃部」消費而認識被告丙○ ○後，進一步與之交往，被告丙○○確有於犯罪事實欄一、 (一)至(四)所示之時間，駕駛甲車，搭載被告乙○○，入住 犯罪事實欄一、(一)至(四)所示之汽車旅館房間內後，由被 告乙○○將陰莖插入被告丙○○陰道內抽動之方式，而分別 為性交行為各1次，之後於犯罪事實欄一、(一)至(四)所示 之時間退房離去。被告乙○○於犯罪事實欄一、(五)所示之 時間，駕駛車牌號碼0000- 00號自用小客車，搭載被告丙○ ○，入住犯罪事實欄一、(五)所示之汽車旅館房間內後，由 被告乙○○將陰莖插入被告丙○○陰道內抽動之方式，而為 性交行為1次，之後於犯罪事實欄一、(五)所示之時間退房 離去等事實，業據證人即被告乙○○迭於偵查及本院審理時 結證屬實(見他卷第43頁背面至第45頁，本院卷第105頁背面 至第110、116頁)。復有彰化縣警察局溪湖分局以106年12月 4日溪警分偵字第1060024701號函所檢送之「月萊汽車旅館 」、「夏綠地精品汽車旅館」、「楓采汽車旅館」、「高登 庭園汽車旅館」之帳單明細表暨住宿資料、車牌號碼0000 -00號自用小客車及甲車之車號查詢汽車車籍資料等在卷足 參(見他卷第18至30、39、41頁)。再者，告訴人以被告乙○ ○、丙○○於犯罪事實欄一、(一)至(五)所示之時間、地點 ，發生性交行為，侵害其權利為由，對被告乙○○、丙○○ 提起侵權行為損害賠償之民事訴訟，由本院以106年度訴字 第1244號民事事件審理，而被告乙○○於本院審理該民事事 件時，亦坦承有於犯罪事實欄一、(一)至(五)所示之時間、 地點，與被告丙○○發生性交行為，此業經本院調取本院10 6年度訴字第1244號民事卷宗核閱無訛。衡諸被告乙○○同 為本案、本院106年度訴字第1244號民事事件之被告，告訴 人雖於被告乙○○在本院審理時證述結束後，於本院請告訴 人表示意見之階段，撤回對被告乙○○之通姦罪告訴。然其 於偵查時，係一併對被告乙○○提出通姦罪之告訴，被告乙 ○○於本案偵查、本院審理作證時，告訴人均尚未對其撤回 告訴。而被告乙○○於本案偵查、審理時證述有於上開時、 地，與被告丙○○發生性交行為，及於前述民事事件審理時 ，坦認上情，除將造成其家庭關係破裂外，亦將直接導致其 本人承擔通姦罪之刑事責任，及對告訴人負損害賠償責任， 於此情形下，其猶對上情證述不移，足認其所證述之情節， 真實性極高。
3.再者，告訴人於偵查時具結證述其會知道被告乙○○、丙○ ○有如其告訴狀所載之性交行為(按即本案上開各該性交行 為)，是經其友人於106年9月30日告知被告乙○○在外面有
女人，於106年10月1日，其要從住家對面的大樓8樓跳樓， 逼被告乙○○跟其說過程，被告乙○○才跟其說有與被告丙 ○○發生性行為等語綦詳(見他卷第43頁)。而被告丙○○亦 供承有於犯罪事實欄一、(一)至(四)所示之時間，駕駛甲車 ，入住犯罪事實欄一、(一)至(四)所示之汽車旅館。然被告 丙○○駕車前往汽車旅館，乃係其個人私密行程，被告乙○ ○若非共乘甲車，一同與被告丙○○入住汽車旅館，豈能知 悉被告丙○○於何時、以如何方式、前往哪1間汽車旅館等 私密行程，告訴人並得經被告乙○○告知此情後，記載於告 訴狀，而提出告訴，益徵被告乙○○上開證述，應屬實在。 4.又觀諸卷附本院經被告丙○○同意，自其手機內所取得而列 印出之其自106年7月18日起至同年9月27日止與被告乙○○ 間以line聯繫之對話紀錄(見本院卷第128至191頁)，可知被 告丙○○、乙○○幾乎每日均會以line聯繫，互動頻繁，且 經常關心彼此，被告乙○○亦會關心被告丙○○小孩之狀況 。甚且被告乙○○於106年8月20日上午10時21分以line向被 告丙○○抱怨昨天整天等不到其愛人即被告丙○○時，被告 丙○○隨即回應渠才上班幾天，全店里知道渠有男友，並表 示渠承認被告乙○○是渠最愛的人，續而感謝被告乙○○介 紹朋友的店讓渠上班(見本院卷第144頁)。被告乙○○於106 年8月20日下午2時55分以line詢問被告丙○○其等一起幾年 了，被告丙○○隨即回稱7年(見本院卷第148頁)。被告丙○ ○於106年8月21日下午3時17分以line傳送「我也是真的很 愛你!」之訊息予被告乙○○(見本院卷第151頁)。被告乙○ ○於106年9月4日晚上11時28分以line傳送「為了你我付出 很多」之訊息予被告丙○○，被告丙○○隨即回應「我沒付 出嗎?人是互相的!」(見本院卷第176頁)。被告乙○○於106 年9月12日下午4時22分、下午5時6分各以line傳送「你胸部 變小下一次再幫你吸大按摩大」、「乳頭都吸百次以上都沒 有變大也沒變黑不是嗎」等訊息予被告丙○○，被告丙○○ 對於被告乙○○所傳送之此部分訊息，均未予以否認、反對 。其後被告乙○○於106年9月12日下午5時10分許以line傳 送「對了27號要去長庚你要陪我去嗎或是我回來我們再去汽 車旅館」，被告丙○○稱「都好，看你方便」、「我先洗澡 去」，被告乙○○表示「最好是你能陪我上去因為我們好久 沒有好好的聊天」、「可是我又怕你等那麼久無聊」，被告 丙○○則回應「沒關係，在醫院陪你聊天也好啊」、「你開 車也不會無聊」，被告乙○○遂稱「太感動了太愛你了」( 見本院卷第183頁)。被告丙○○與乙○○於106年9月19日至 106年9月20日復以line為下列之對話：「(106年9月19日晚
上8時53分)被告丙○○：今天休息，你能早出門就提早出門 吧」、「(106年9月19日晚上10時17分)被告乙○○：是喔好 愛你喔」、「(106年9月19日晚上10時18分)被告丙○○：幾 點能出門?」、「(106年9月19日晚上10時26分)被告乙○○ ：等一下出去先去吃補的」、「(106年9月19日晚上10時28 分)被告乙○○：我兩好久沒一起吃東西了」、「(106年9月 19日晚上10時28分)被告丙○○：看你吧。別去阿如吃不新 鮮」、「(106年9月19日晚上10時29分)被告乙○○：我知道 」、「(106年9月19日晚上10時40分)被告乙○○：穿上次那 件性感內褲很好看」、『(106年9月19日晚上10時51分)被告 丙○○傳送「OK」貼圖』、「(106年9月19日晚上11時33分) 被告乙○○：親愛的我要出門了」、「(106年9月20日凌晨3 時43分)乙○○：說真的，今天你能請假陪我讓我非常的感 激證明你還是愛我的」、『(106年9月20日凌晨3時44分)被 告乙○○傳送「LOVE」貼圖』、『(106年9月20日凌晨3時44 分)被告丙○○：知道就好！並傳送「愛你唷」貼圖』、「( 106年9月20日凌晨3時45分)被告丙○○：快點睡吧!不講電 話了，會吵到小孩。我回到家了、晚安、祝好夢」、『(106 年9月20日凌晨3時46分)被告丙○○傳送「LOVE」貼圖』、 「(106年9月20日凌晨3時48分)被告乙○○：往後我會更愛 你更聽你的話」、『(106年9月20日凌晨3時49分)被告丙○ ○傳送「愛你」、「Good night」貼圖』、「(106年9月20 日凌晨3時54分)被告丙○○：不說了，晚安哦、愛你」(見 他卷第6至7頁，本院卷第188至189頁)。 5.參以被告丙○○自稱其主要係在「碳烤小吃部」工作，然卻 自103年4月30日起即由銘一塑膠公司為其加保勞工保險，並 於同年7月1日、104年7月1日、106年1月1日調整投保薪資， 此有被告丙○○之勞工投保資料在卷可憑(見本院卷第73頁) 。又被告丙○○供稱其於106年間有使用朋友給其之門號000 0000000號行動電話等語(見本院卷第45頁背面)。而門號000 0000000號行動電話登記用戶為銘一塑膠公司，亦有該門號 之查詢資料附卷足佐(見本院卷第29頁)。故依上述被告丙○ ○、乙○○間之line對話紀錄內容、被告丙○○曾由銘一塑 膠公司為其加保勞工保險、其使用過之門號0000000000號行 動電話係登記在銘一塑膠公司等情，堪認被告丙○○、乙○ ○於99年間相識後，即進一步交往，成為男女朋友。且依前 揭被告乙○○、丙○○於106年9月12日之line對話紀錄，已 提及106年9月27日被告乙○○要去長庚醫院回診，回來其等 再去汽車旅館，被告丙○○亦未拒絕，此核與被告乙○○於 本院審理時證稱因其於106年9月27日到長庚醫院複診，所以
當天才由其開車載被告丙○○到汽車旅館等節相符。又觀諸 上開被告丙○○、乙○○於106年9月19日晚上8時53分起至1 06年9月20日凌晨3時54分止之line對話紀錄，其對話時間與 楓采汽車旅館帳單明細表顯示當日被告丙○○入住時間為10 6年9月20日凌晨0時23分3秒、退房時間為同日凌晨3時18分 31秒相互吻合。而被告乙○○就其與被告丙○○於犯罪事實 欄一、(一)至(五)所示之時間，入住如犯罪事實欄一、(一) 至(五)所示之汽車旅館房間內後，分別發生性交之行為等事 實，於本案偵查、審理時業已具結證述且一致，於本院106 年度訴字第1244號民事事件審理過程，亦始終坦承上情。復 審酌被告乙○○、丙○○於當時確有男女親密交往關係，業 經本院敘明如前，則其等同宿於汽車旅館房間，而發生上述 性交行為，實與常情理無違，足徵被告乙○○上開證述並非 子虛，堪以採信，則被告2人確有於犯罪事實欄一、(一)至( 五)所示之時間、地點，分別為性器官接合之姦淫行為應堪 認定。
6.被告丙○○固辯稱其係因於99年間遭被告乙○○灌醉並性侵 、拍攝祼照，要脅其與被告乙○○交往，其擔心人身安全， 才與被告乙○○保持良好互動之表象，被告乙○○係因對其 求愛不成，才稱其有本案性交行為云云。惟查，被告丙○○ 、乙○○確係交往之男女朋友一節，業經本院敘明如前，且 被告丙○○於偵查時亦自承其所謂遭被告乙○○拍攝之照片 看不清楚是否為其本人等語(見偵卷第16頁)。被告丙○○辯 稱被告乙○○係求愛不成，而虛偽證述其等間有上開性交行 為云云，顯不足採。被告丙○○復辯稱因被告乙○○認為2 人間有1筆30萬元之債務糾紛，乃誣陷其與被告乙○○發生 性交行為云云。惟觀諸卷附被告丙○○與被告乙○○間之li ne對話紀錄內容(見本院卷第128至191頁)，被告乙○○於10 6年8月20日凌晨4時52分即已向被告丙○○提及要求返還30 萬元，被告丙○○並未質疑被告乙○○30萬元所指為何?(見 本院卷第143頁)。被告丙○○復於同日上午10時21、22分以 line傳送「我承認」、「你是我最愛的人」等訊息予被告乙 ○○，並在此日之後，2人仍使用line經常聯繫往來。而被 告乙○○若欲藉由以誣陷被告丙○○犯罪之方式，逼迫被告 丙○○清償30萬元，其大可虛構被告丙○○得以獨立犯罪之 類型，何須以自稱其與被告丙○○有本案性交行為，使其亦 陷入承擔刑事通姦罪責、民事損害賠償責任等不利於己之情 狀。故被告丙○○辯稱被告乙○○係認其等間有債務糾紛， 始虛偽證稱2人有上開性交行為云云，難認屬實，要無可取 。
7.被告丙○○另辯稱被告乙○○於106年8月20日曾以line傳送 要去開槍之訊息予其，可見其係因遭被告乙○○持續騷擾、 恐嚇，擔心自己的人身安全，才會假意與被告乙○○為緩和 之對話、互動。且被告乙○○自稱106年6月間接受脊椎手術 ，施行此類手術，應會影響行為能力，無法為性交行為，被 告乙○○根本不可能在上揭時、地，與其發生性交行為云云 。經查：
(1)被告乙○○固於106年8月20日晚上7時50分以line傳送「我 勸你不要去上班我待會要去開槍」之訊息予被告丙○○(見 本院卷第149頁)。惟被告乙○○於本院審理時業已證稱：我 與被告丙○○交往過程跟一般情侶一樣會吵架，之間也會有 一些說話比較重的情形，但我不會刻意說去損害她，因為我 自己都搞得身敗名裂了等語(見本院卷第117頁背面)。參以 被告丙○○於被告乙○○傳送該訊息後，立即回稱「去開槍 ，你會不會太扯」，毫無畏懼，之後，2人並持續以line互 為聯繫，於同日下午8時59分被告丙○○稱：「你一休假就 找吵架，我無福消受，高攀不起，謝謝!」，被告乙○○則 表示：「是你找我吵架拜託我受不了」，此有被告2人前開 line通話紀錄附卷足徵(見本院卷第149頁)。足見上述被告 乙○○傳送之「我勸你不要去上班我待會要去開槍」之訊息 ，顯係與被告丙○○吵架，所為之氣憤言語，要難憑此遽為 有利於被告丙○○之認定。
(2)被告乙○○於本院審理時證稱：我於106年6月間因為脊椎盤 突出去開刀，開刀後只需要複診觀察復原的情況，不用敷藥 ，我最後1次去複診是107年7月。開刀不會影響我的性行為 ，本案這幾次與被告丙○○發生性交行為，都是被告丙○○ 在上面等語(見本院卷第108、112頁)。且依被告2人間之lin e對話紀錄所示內容：「(106年8月21日下午3時16分)被告乙 ○○：謝謝你體諒我原諒我又陪我去高登我整個人都舒服起 來心情也好起來。」、「(106年8月21日下午3時17分)被告 丙○○：我也是真的很愛你!」、「(106年8月22日上午7時 44分)被告乙○○：真的非常感謝你的諒解還陪我去做那一 件事真的很舒服你對我真的很好。」、「(106年8月22日上 午7時45分)被告乙○○：我昨天向你說過我真的和你做愛很 舒服。」(見本院卷第151、153頁)，被告乙○○顯跟被告丙 ○○提及106年8月21日其與被告丙○○一起去高登(應指高 登庭園汽車旅館)，2人發生性行為很舒服。而被告丙○○均 未質疑被告乙○○所言，亦未否認有與被告乙○○發生性行 為。堪認被告乙○○證述其接受脊椎手術，並不影響其與被 告丙○○間發生性交行為等節，應屬實在，足以採信。被告
丙○○辯稱被告乙○○因脊椎開刀，應無法發生性交行為云 云，洵非可取。
8.被告丙○○雖以其勞工保險曾經由告訴人擔任代表人之銘一 塑膠公司加保，且被告乙○○自稱手機沒有上鎖，告訴人得 以查看被告乙○○之手機，故告訴人早已知悉其與被告乙○ ○間平常之互動與交往，卻稱係於106年10月1日才知悉被告 乙○○與其間有發生性交行為，而提出告訴，告訴人提出告 訴之動機顯有可疑云云。然查：
(1)告訴人於偵查時已具結證述其係於106年10月1日經被告乙○ ○告知才知道被告2人發生性交行為等語(見他卷第43頁)， 復於本院審理時陳稱：被告丙○○的勞工保險掛在銘一塑膠 公司，當時是被告乙○○幫她投保，我問被告乙○○說這個 人是誰，他說是他1個朋友的老婆，沒有工作要寄保在銘一 塑膠公司。因被告乙○○講的那個朋友我知道，但我沒有看 過那個朋友的老婆。被告乙○○騙我說被告丙○○是他朋友 的老婆，沒有工作要幫她投保，所以我就沒有多問等語(見 本院卷第125頁)。核與被告乙○○於本院106年度訴字第124 4號民事事件審理時陳稱：我當初幫被告丙○○加保時，是 向告訴人說，被告丙○○是我朋友的太太等語(見該民事事 件卷宗第58頁)；於本院審理時證稱：我的手機沒有設定密 碼要解鎖才能開手機。平常我的手機放在辦公室的抽屜，告 訴人不會使用我的手機，沒有拿我手機的習慣，她不會看我 的手機。是因為我們吵架，她要看我手機內容，她說她難道 不能看我的手機嗎，有什麼不可告人的我才提供給她看等語 相符(見本院卷第111頁)。準此，被告丙○○辯稱告訴人早 已知悉其與被告乙○○間平常之互動與交往云云，顯屬無據 ，礙難採信。
(2)況告訴人身為本案被害人，本可選擇是否對被告2人提告， 其提告動機為何，與被告丙○○是否涉犯本案相姦犯行無關 。且告訴人於偵查時，係一併對被告乙○○提出本案告訴， 之後亦對被告乙○○提起損害賠償民事訴訟。若告訴人係為 配合被告乙○○向被告丙○○索討30萬元，因而對被告丙○ ○提出本案告訴，按理應僅對被告丙○○提出本案告訴、損 害賠償民事訴訟即可，何以一併對被告乙○○提告，致被告 乙○○遭檢察官起訴，並負擔損害賠償民事責任。被告丙○ ○質疑告訴人提起本案告訴之動機，顯屬卸責之詞，不足採 為有利於其認定之依據。
(二)綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○所辯，無非卸責 之詞，要無可取，其犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
(一)核被告丙○○所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。(二)被告丙○○所為如犯罪事實欄一、(一)至(五)所示之5次相 姦犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(三)爰審酌被告丙○○知悉被告乙○○為有配偶之人，仍為本案 5次相姦行為，破壞告訴人婚姻、家庭和諧、穩定，被告丙 ○○所為應予非難。併斟酌被告丙○○各次犯罪所生之危害 、其犯罪後之態度、未能取得告訴人之原諒、被告丙○○先 前無因刑事犯罪，遭判處罪刑之紀錄，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷足稽，堪認其素行尚可。兼考量被告丙○ ○自陳教育程度為高職肄業、因身體不舒服所以休息，目前 沒有工作，離婚，育有2名成年子女，其中1名與其同住，另 1名跟著其前夫，其經濟狀況很不好(見本院卷第125頁背面) 、公訴人請求對被告丙○○從重量刑之意見(見本院卷第124 頁背面)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知 易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑暨易科罰金之折算 標準。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知其與告訴人甲○○之間的婚 姻關係仍然存續中，竟基於通姦之犯意，而於上開犯罪事實 欄一、(一)至(五)所示之時間、地點，由其將陰莖插入被告 丙○○陰道內抽動之方式，而為通姦之性交行為。因認被告 乙○○涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌等語。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴。又刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不 及於相姦人。另告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。刑事 訴訟法第238條第1項、第239條但書、第303條第3款分別定 有明文。
三、經查，告訴人對被告乙○○提起告訴，經檢察官偵查後，認 被告乙○○係犯刑法第239條前段之通姦罪嫌而提起公訴， 依刑法第245條第1項規定，該罪須告訴乃論。茲告訴人已於 第一審辯論終結前撤回對被告乙○○之告訴，有刑事撤回告 訴狀附卷足稽(見本院卷第196頁)。揆諸上開規定，爰就被 告乙○○部分，諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官趙冠瑋到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
刑事第九庭 法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
書記官 楊雅芳
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。