臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度易字第1625號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 余順正
王永陵
選任辯護人 陳隆律師
上列被告因毀損債權等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第3007號），本院判決如下：
主文
丙○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年。甲○○共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑柒月。 犯罪事實
一、緣丙○○前積欠債權人水屋股份有限公司（下稱水屋公司） 買賣價金，遂開立發票日民國104年6月10日、面額新臺幣（ 下同）3,407,000元、付款人台中商業銀行大竹分行、票號D CA0000000支票1紙給水屋公司收執，經提示退票，水屋公司 依督促程序行使權利，經本院於104年6月23日核發104年度 司促字第6848號支付命令，命債務人丙○○應給付債權人水 屋公司3,407,000元及自104年7月2日起至清償日止，按年利 率6%計算之利息，該支付命令於同年7月1日、6日，分別送 達彰化縣○○鄉○○村○○街00巷00號、彰馬街139之1號， 由丙○○之大嫂蔣彩雲收受，乃丙○○知悉本院已對其核發 支付命令後，為避免其所有彰化縣○○鄉○○段0000地號土 地及其上183建號即彰化縣○○鄉○○街00巷00號建物暨529 建號即前開建物之增建部分（下稱系爭土地及建物）順利被 強制執行，遂於104年7月12日至13日間之某時，至甲○○位 於彰化市○○里○○街000巷0弄00號住處，將要在系爭土地 及建物上虛偽設定內容不實最高限額3,000,000元抵押權給 甲○○之旨告知甲○○，甲○○與丙○○均明知其等並無任 何債權債務存在，二人竟共同基於使公務員登載不實之犯意 聯絡，由甲○○將身分證件及印章交給丙○○，供辦理設定 最高限額抵押權之用，丙○○復轉交給不知情代書乙○○， 製作以系爭土地及建物為抵押物，丙○○為義務人兼債務人 ，設定擔保債權總金額3,000,000元之最高限額抵押權予債 權人甲○○為內容之土地、建築改良物抵押權設定契約書，
於104年7月13日，持往彰化縣彰化地政事務所辦理系爭土地 及建物之抵押權設定登記事宜，並由不知情承辦公務員於10 4年7月15日將上開不實之最高限額抵押權設定事項登載於職 務上所掌之公文書即建築改良物及土地登記簿上，足生損害 於地政機關對不動產管理業務之正確性，嗣本院104年度司 促字第6848號支付命令於104年7月23日確定後，水屋公司始 於104年8月5日以上揭支付命令為執行名義，聲請對丙○○ 所有系爭土地及建物強制執行，惟執行之際，因存有丙○○ 設定給甲○○之3,000,000元最高限額抵押權，致拍賣無實 益而撤銷查封，再經水屋公司對甲○○提起確認抵押債權不 存在之訴於105年5月11日勝訴確定，水屋公司始知上情。二、案經水屋公司委由魏光玄律師訴由臺灣彰化地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告丙○○及甲○○以外之人於審判外之陳述 ，固屬傳聞證據，惟檢察官、選任辯護人及被告二人就此部 分審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌上開審判外 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據 為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等審判 外之陳述均有證據能力。
二、訊據被告二人固不否認於上揭時地設定最高限額抵押權之情 ，惟均矢口否認有虛偽設定之情，被告二人均辯稱「因被告 丙○○係被告甲○○之妻舅，被告丙○○陸續向被告甲○○ 之妻借款，被告二人遂合意由被告丙○○設定最高限額抵押 權給被告甲○○擔保債權」云云。
三、經查:
㈠水屋公司以被告甲○○所取得3,000,000元最高限額抵押權 所擔保債權不存在，提起確認之訴後，被告甲○○僅於105 年3月30日出庭略辯稱「被告丙○○積欠被甲○○之妻款項 」云云，即未提出任何證據實其說，經本院於105年4月13日 以105年度訴字第209號民事判決確認被告甲○○之抵押債權 不存在，被告甲○○於105年4月18日收受判決後，未提上訴 救濟，遂於105年5月11日確定之情，業據本院依職權調該案 民事訴訟卷宗，核閱屬實。按諸常情，若被告甲○○或其妻 對被告丙○○確有實際債權存在，當於訴訟程序積極主張捍 衛權利避免敗訴，乃被告甲○○竟不提任何證據以實其說， 於收到敗訴判決後又不提上訴，終致敗訴確定，已足認被告 甲○○對本院105年度訴字第209號民事判決確認被告甲○○ 抵押債權不存在之結論，並不否認，且自願甘服。 ㈡次查，被告甲○○於檢察官偵查中及本院審理時供承「被告
丙○○決定設定300萬元抵押權擔保金額，被告丙○○拿我 的身分證及印章去辦理抵押權登記，被告丙○○於104年間 到我福山街住處，說要用我的名字設定抵押權（他字卷第22 頁至第23頁），系爭土地及建物上之抵押權已塗銷，因為沒 有借錢，且法院寄判決給我，要我去塗銷抵押權，所以我就 去辦理塗銷，我自己去地政事務所的櫃台，我拿法院的判決 書給櫃台小姐看，地政人員幫我查之後就說房地賣掉了，叫 我去一個櫃台辦理，所以我就親自辦理（本院卷第212頁反 面）」等語，核與被告丙○○在本院供承「因為我想向被告 甲○○借錢，所以在104年7月間設定最高限額抵押權給被告 甲○○，但設定到現在，我一毛錢都還沒跟被告甲○○借， 後來水屋公司跟被告甲○○有民事訴訟確認抵押債權不存在 ，法院判決被告甲○○敗訴後，被告甲○○才去辦理塗銷登 記（本院卷第105頁反面至第106頁正面）」等語，互核一致 ，故被告甲○○與丙○○間，彼此均明知雙方並無債權債務 關係存在，仍虛偽設定本件最高限額抵押權，被告二人彼此 有共謀存在，殊堪認定。
㈢本院104年6月23日核發104年度司促字第6848號支付命令， 於104年7月1日、6日，分別送達彰化縣○○鄉○○村○○街 00巷00號、彰馬街139之1號，均由丙○○之大嫂蔣彩雲收受 ，被告丙○○恰巧於104年7月12日入境，再於同年月16日出 境，被告丙○○並於入境後之104年7月13日，與被告甲○○ 共同完成土地、建築改良物抵押權設定契約書，由代書持往 彰化地政聲請登記，於104年7月15日設定登記系爭土地及建 物上設定最高限額抵押權給被告甲○○，嗣本院依104年度 司執字第3077號執行程序查封系爭土地及建物時，鑑價結果 拍賣最低價僅3,011,000元，因被告二人所設定最高限額抵 押權，經本院以3,000,000元列為第二順位最高限額抵押債 權數額，再加上第一順位最高限額抵押債權數額1,464,809 元，已無拍賣實益而撤銷查封，由本院核發104年12月26日 彰院恭司執壬字第30773號債權憑證給債權人水屋公司，復 函請彰化地政於104年12月30日塗銷查封登記，執行程序遂 告終結等情，業經本院依職權調本院104年度司執字第30773 號民事執行卷，核閱屬實，並有彰化縣彰化地政事務所106 年9月18日彰地一字第1060008908號函附被告二人設定最高 限額抵押權登記資料（106年度偵字第3007號卷第16頁至第 22頁）、被告丙○○之入出境資訊連結作業（本院卷第359 頁）在卷足稽。若非被告丙○○透過管道知悉本院已依債權 人水屋公司聲請核發支命令，如不及早設定最高限額抵押權 負擔，系爭土地及建物勢將不保，被告丙○○實不可能剛好
在該段期間，不辭舟車勞頓突然回國5日，目的僅係為了要 在系爭土地及建物上，替根本無債權債務存在之被告甲○○ 設定毫無用途最高限額抵押權之理？
㈣再者，被告丙○○於104年7月15日在系爭土地及建物設定最 高限額抵押權登記給被告甲○○後，水屋公司與被告甲○○ 間確認抵押債權不存在之訴，於105年5月11日始確定，業如 前述，乃被告甲○○竟在該確認抵押債權不存在之訴敗訴確 定前，自行於105年4月25日前往彰化地政事務所辦理系爭土 地及建物最高限額抵押權塗銷登記。而被告丙○○復更早一 步，於系爭土地及建物之最高限額抵押權經被告甲○○塗銷 登記前，於105年3月30日委由代書持土地登記申請書，將系 爭土地及建物以買賣為原因，申請辦理移轉登記給戊○○， 經彰化地政事務所於104年3月31日移轉登記完畢等情，復有 被告甲○○塗銷最高限額抵押權登記資料（本院卷第68頁至 第74頁）、105年3月30日被告丙○○將系爭土地及建物辦理 買賣移轉登記給戊○○之土地登記申請資料（本院卷第44頁 至第57頁）及彰化縣地籍異動索引（本院卷第36頁）附卷足 稽。茲被告丙○○在檢察官偵查中及本院審理時供稱「於10 5年3月，我賣房地給戊○○，我把賣房子的錢匯到大陸（他 字卷第111頁），我委託丁○○處理系爭土地及建物，丁○ ○告訴我賣了300多萬元，我請丁○○把140多萬元清償給彰 化六信，剩下的錢請丁○○用地下匯兌匯給我（本院卷第10 6頁正反面）」等語，準此，被告丙○○既積欠債權人水屋 公司本金3,047,000元未還，於知水屋公司依民事途徑實現 債權時，復透過在系爭土地及建物上設定最高限額抵押權給 被告甲○○方式，致本院104年度司執字第3077號執行程序 ，於104年12月30日因拍賣無實益而撤銷查封終結，被告丙 ○○又趁本院104年度司執字第3077號執行程序之查封經撤 銷，執行程序終結後，且本院已核發債權憑證給債權人水屋 公司後，被告丙○○又搶先於105年3月30日將系爭土地及建 物以買賣為原因，申請辦理移轉登記給戊○○，並於105年3 月31日移轉登記完畢，於取得全部買賣價金後，又透過地下 匯兌將款項匯至大陸，拒絕清償債權人水屋公司，在在證明 ，被告丙○○及甲○○所為，意在使債權人水屋公司無從依 強制執行程序實現債權，其二人有惡意，由此可見。 ㈤雖被告二人辯稱「因被告丙○○係被告甲○○之妻舅，被告 丙○○陸續向被告甲○○之妻借款，始設定本件最高限額抵 押權給被告甲○○」云云，然觀諸被告二人知悉債權人取得 支付命令須待確定始可取得執行名義，遂搶先在債權人取得 執行名義前辦理登記本件最高限額抵押權，使本院104年度
司執字第30773號強制執行程序，因查封拍賣無實益而撤銷 ，並在該查封撤銷，執行程序終結後，一方面由被告甲○○ 於105年3月30日本院105年度訴字第209號確認抵押債權不存 在之訴開庭日至庭答辯，一方面被告丙○○又委由丁○○於 確認抵押債權不存在之訴開庭當日，申請將系爭土地及建物 以買賣為原因移轉登記給戊○○，於105年3月31日移轉登記 完畢，所取得之買賣價金，又經地下匯兌匯至大陸給被告丙 ○○收取，嗣債權人水屋公司確認抵押債權不存在之訴勝訴 確定，亦因被告丙○○已無財產可供執行，債權無法依強制 執行程序獲償之聰明才智觀之，被告丙○○及被告甲○○設 定本件最高限額抵押權時，不可能愚昧到不知「若債權存在 被告甲○○之妻及被告丙○○之間，最高限額抵押權人應登 記被告甲○○之妻，根本不可以登記為被告甲○○」之理， 故被告二人所辯顯不足採。
㈥綜上，被告二人明知其等無實際債權債務關係，亦無設定最 高限額抵押權之真意，猶仍以不實債權債務關係，就系爭土 地及建物共謀由被告丙○○虛偽設定最高限額抵押權予被告 甲○○，殊堪認定。本件事證明確，被告二人上開犯行洵堪 認定，應依法論罪科刑。
四、聲請為土地權利變更登記，應檢附原發土地所有權狀及地段 圖或土地他項權利證明書。聲請為土地權利變更登記之件， 經該管直轄市或縣（市）地政機關審查證明無誤，應即登記 於登記總簿，發給土地所有權狀或土地他項權利證明書。申 請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契 約書所載之擔保債權範圍。前項申請登記時，契約書訂有原 債權確定期日之約定者，登記機關應於登記簿記明之；於設 定登記後，另為約定或於確定期日前變更約定申請權利內容 變更登記者，亦同，土地法第74條、第75條第1項、土地登 記規則第115條之1第1項、第2項定有明文。準此，地政機關 一經受理，即應依當事人之申請將最高限額抵押權設定意旨 及擔保債權範圍，登載於職務上所掌管製作登記簿之公文書 上，就當事人是否確有債權存在及抵押權設定之真意，並無 實質審查之權限，僅得形式審核所應檢具之契約書記載內容 。核被告二人在彰化縣彰化地政事務所辦理系爭土地及建物 之抵押權設定登記事宜之所為，係犯刑法第214條之使公務 員登載不實罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯，其等利用不知情之代書為本件設定登記行 為，屬間接正犯。審酌被告二人為避免告訴人水屋公司追償 3, 407,000元債務，竟以不實債權關係就系爭土地及建物虛 偽設定最高限額抵押權，損害告訴人水屋公司及地政機關對
於土地抵押權登記事項管理之正確性，行為實屬不當，兼衡 被告丙○○自承「賣得300多萬元，清償積欠彰化第六信用 合作社140多萬元後，剩餘150多萬元，丁○○拿120幾萬元 給我，換成人民幣20幾萬元後，透過地下匯兌在中國大陸交 給我（本院卷第105頁）」等語，足認告訴人水屋公司受至 少受150萬元無從就系爭土地及建物強制執行獲償之損失， 被告丙○○係主要行為獲益者，及其等犯罪動機、目的、手 段、品性素行，被告丙○○已婚、高中肄業，在大陸從事電 鍍，要扶養未成年小孩。被告甲○○國小畢業、無業等生活 狀況，犯後均否認犯行，未見悔意，且被告二人未與告訴人 水屋公司達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 以資儆懲。
五、不另為無罪諭知部分:
㈠公訴意旨另以:被告二人意圖損害債權人水屋公司之債權， 於104年7月2日本院核發104年度司促字第6848號支付命令確 定後，始於104年7月15日至彰化地政事務所，辦理系爭土地 及建物虛偽設定最高限額抵押權登記事宜，故認被告2人另 犯刑法第356條之損害債權罪。而檢察官所以認被告二人涉 犯上開罪嫌，係以彰化縣地籍異動索引記載「系爭土地及建 物之最高限額抵押權，於104年7月15日登記完畢」為據。 ㈡惟查，刑法第356條之損害債權罪，係以債務人行為時，係 在將受強制執行之際為其要件，所謂將受強制執行之際，係 指債務人所負債務，經債權人取得執行名義後，強制執行程 序尚未終結前之期間而言，換言之，須債權人已經取得強制 執行法第4條第1項各款所定之執行名義，始足當之。而支付 命令須債務人未於法期間合法提出異議，始與確定判決有同 一之效力，亦即須待確定始發生執行力（張登科著強制執行 法第45頁、101年8月版，吳明軒著民事訴訟法下冊第1641頁 至第1642頁），而為適格之執行名義。本院104年度司促字 第6848號支付命令於104年7月23日始告確定，已如前述，從 而，被告二人於104年7月15日辦妥系爭土地及建物設定最高 限額抵押權登記時，告訴人水屋公司取得之支付命令尚未確 定，即無執行名義存在，斯時，債務人縱有移轉財產之行為 ，其情形亦與債務人在給付判決未確定前移轉財產之情形相 同，並不構成刑法第356條之損害債權罪，故檢察官認被告 二人行為，該當於刑法第356條之損害債權罪即有誤解，此 部分本應為無罪諭知，然檢察官認此部分，與上開經論罪科 刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
214條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第四庭 法 官 陳義忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 108 年 3 月 4 日
書記官 莊何江
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
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