臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第556號
原 告 林朝政
訴訟代理人 高金印律師
林武治
被 告 陳金花
訴訟代理人 顏萬文律師
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國108 年1 月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○地號土地如附圖一所示編號⑴部分面積一七七‧二一平方公尺，有通行權存在。
被告應將前項土地上之鐵絲網除去，並不得有阻礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第二項，於原告以新臺幣壹拾捌萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾肆萬玖仟參佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊所有坐落屏東縣○○市○○段000 ○0 地號土 地（下稱系爭844 之6 地號土地）與被告所有坐落同段842 之2 地號土地（下稱系爭842 之2 地號土地）相鄰，系爭84 4 之6 地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使 用，伊父林武治自民國99年起即承租被告之鄰地，藉此通行 至公路。不料，租期屆滿，被告不願出租，又架設鐵絲網圍 籬，致系爭844 之6 地號土地對外通行困難，依民法第787 條之規定，伊即得通行周圍地以至公路，且系爭842 之2 地 號土地為對周圍地損害最少之處所及方法，為此依民法第78 7 條第1 項之規定，請求通行被告之土地等語，並聲明：㈠ 確認原告對於系爭842 之2 地號土地如附圖二所示編號⑴部 分面積200.41平方公尺有通行權存在。㈡被告應除去上開土 地上之鐵絲網，並不得為妨礙通行之行為。㈢上項請求願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭844 之6 地號土地與鄰地844 之4 、844 之 5 皆由同段844 地號分割而來，依民法第789 條第1 項前段 規定，僅得通行他分割人之所有地，亦即原告應通行844 之 5 地號土地繼續往北以至公路，不能通行系爭842 之2 地號 土地。退而言之，原告通行周圍地如附圖三所示編號⑴部分
面積168.25平方公尺以至公路，方是對周圍地損害最小的處 所，毋須通行伊之土地等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號判例參照）。本件原告主張其土地與公路無適 宜聯絡，致不能為通常之使用，其對於被告之土地有通行權 存在，但為被告所否認，則原告主張通行權之法律關係存否 不明確，致其法律上地位有受侵害危險，且此種危險狀態， 得以確認判決將之除去，則原告提起本件確認之訴，即有受 確認判決之法律上利益，先予敘明。
四、經查：系爭844 之6 地號土地為原告所有，系爭842 之2 地 號土地則為被告所有，原告之土地，雜草叢生，四鄰皆未與 公路相連，往北經周圍鄰地可接金城街，往東經被告土地亦 可接金城街81巷柏油巷道對面即海豐國小等情，業經本院會 同屏東縣屏東地政事務所人員履勘現場屬實，製有勘驗測量 筆錄及複丈成果圖等件在卷可稽，並有土地登記謄本、地籍 圖、現況照片可憑（見卷一第14~16 頁、第62~67 頁；卷二 第31~36 頁），可見原告必須經由東邊之系爭842 之2 地號 土地或北邊844 之5 、842 之1 地號土地，方能通行公路， 自足認原告之土地與公路並無適宜之聯絡，以致有通行之困 難，土地不能為通常之使用，則原告主張其土地為袋地一節 ，堪屬可採。
五、本件爭點為：⑴本件有無民法第789 條之適用？⑵通行周圍 地損害最小之處所？茲論述如下：
㈠本件被告雖主張系爭844 之6 地號土地與鄰地844 之4 、84 4 之5 皆由同段844 地號分割而來，依民法第789 條第1 項 前段規定，僅得通行他分割人之所有地云云，惟為原告所否 認，並以：分割以前即無通路可對外連接，林武治才會承租 鄰地來通行等語置辯，經查，金城段844 地號土地係於103 年7 月3 日與同段845 地號土地合併以後，分割出844 之4 、844 之5 及系爭844 之6 地號土地，系爭844 之6 地號土 地再分割出844 之7 地號，此有異動索引、土地登記簿、土 地登記謄本等件可佐（見卷一第91~123頁、第214~219 頁） ，可見金城段844 、845 地號土地為原告土地之由來。承前 所述，公路位於東邊的巷道及北邊的金城街，對照兩筆土地 合併分割以前之位置，有地籍圖可參（見卷第249 頁），足
見分割以前即須經由鄰地（分割前842 地號），方能連接公 路，分割時已有不通公路之情形，堪認原告陳稱分割以前即 無通路可對外連接之情節為真，則原告土地不通公路，既非 土地所有人之任意行為造成，被告主張原告依民法第789 條 第1 項前段之規定，僅得通行他分割人之所有地云云，尚無 可採。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項前段設有明文。又土地是否與公路無適宜之聯絡 致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地 因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所 有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院85 年台上字第2057號判決意旨參照）。準此，所謂通行必要範 圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常觀念， 就附近周圍地之現況、公路位置、通行距離、相鄰土地所有 人之利害得失等各種情事判斷。經查，系爭844 之6 地號土 地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，屬於袋地，已 如前述，則依前揭規定及說明，原告即得於通行必要之範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。且民法第787 條第2 項判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效 力外，亦兼有形成判決之效果，法院即應職權認定何處係「 周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人聲明請求之通 行處所及方法為限。爰審酌被告主張之通行處所，必須經由 844 之5 、844 、842 之1 地號土地往北連接金城街，通行 距離較長，影響周圍地最多，增加通行複雜度。反觀原告主 張之通行處所，距離較短，沿地籍線通行，不致於造成鄰地 難以利用，相對於被告主張之通行方式，較為可行，復斟酌 寬度3 公尺已足供農地通常之使用，原告主張通行寬度3.5 公尺通行面積200.41平方公尺，非屬必要，因認原告通行如 附圖一所示編號⑴部分面積177.21平方公尺，核屬對周圍地 損害最少之處所。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項設有明文。又土地 所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰 地所有權之限制，土地所有人於具備通行權之要件後，即有 通行周圍地以至公路之權利。從而，原告請求被告除去阻礙
其通行之地上物，並不得有阻礙其通行之行為，亦屬有據。六、綜上所述，本件並無民法第789 條第1 項前段規定之適用， 且附圖一所示編號⑴部分面積177.21平方公尺為對周圍地損 害最少之處所及方法。從而，原告依鄰地通行權之法律關係 ，請求確認其就系爭842 之2 地號土地如附圖二所示編號⑴ 部分面積200.41平方公尺有通行權存在，被告並應除去上開 土地上之鐵絲網，不得有妨礙通行之行為，於主文第1 項、 第2 項所示範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求 ，則無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴（給付之訴）部分，兩造分別陳明願供擔保 ，聲請宣告假執行及免假執行，核均無不合，爰酌定相當之 擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已 失所附麗，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 2 月 12 日
民事第一庭 法 官 陳威宏
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 2 月 12 日
書記官 鄭珮瑩