臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第505號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭名揚
選任辯護人 林小燕律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第2183號），本院判決如下：
主 文
鄭名揚犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、鄭名揚明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表所示時間、地 點，以附表所示方式，販賣甲基安非他命予附表所示對象。二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉並指揮屏東縣政府 警察局屏東分局偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人温享憶之警詢證述，對被告而言係屬審判外陳述， 被告及其辯護人均否認證人温享憶於警詢證述之證據能力（ 見本院卷第74、131-132 頁），本院審酌上開證人之警詢證 述係審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同 法第159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自無 證據能力。
二、被告及其辯護人復爭執證人温享憶於偵查中之陳述，無證據 能力。惟按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言 ，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是 該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申 言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機 會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決意旨
）。經查，温享憶於偵查中以證人之身分具結向檢察官所為 之陳述，被告於檢察官偵查中固未對温享憶詰問或與之對質 ，但依前開說明，此並非意指温享憶於偵查中之陳述無證據 能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於本院審理 時，被告之辯護人業已針對温享憶於偵查中所為陳述，對温 享憶行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，自 不得再執被告未於偵查中對温享憶詰問或與其等對質為辯。 再者，就温享憶於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其 他客觀情況上顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，温享憶 於偵查中所為之證述當有證據能力，被告主張無證據能力云 云，自容無足取。
三、本件下開其餘資以認定事實之供述證據，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執證據能力，本院復 審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情 況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。另本 案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法 定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，應均具有 證據能力。
貳、實體部分：
一、關於附表編號1 所示犯罪事實之部分：
訊據被告固坦承有於民國106 年5 月3 日以其所持用之門號 0000000000號行動電話與温享憶聯絡，隨後有在萬年溪旁與 温享憶見面，並有交付甲基安非他命予温享憶之事實，惟矢 口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我欠温享憶新臺 幣（下同）2,000 元的安非他命，所以我才用甲基安非他命 還他云云（見本院卷第154-155 頁）。被告之辯護人則為其 辯護稱：證人温享憶每次陳述的內容皆不同，而被告已明白 指述因其之前在104 年間曾向温享憶借用毒品，本案係返還 毒品予温享憶，且本案並無通聯譯文佐證，不能僅憑温享憶 一人前後不一之陳述即認被告有罪云云（見本院卷第159 頁 ）。經查：
㈠被告於106 年5 月3 日1 時21分許至2 時25分許間，以其持 用門號0000000000號行動電話與證人温享憶持用門號000000 0000號之行動電話簡訊及通話聯絡後，隨即與證人温享憶在 萬年溪旁碰面，被告並有交付甲基安非他命與温享憶等情， 此為被告所自承（見本院卷第71、154 頁），核與證人温享 憶之證述相符（見他1644號卷第25-26 頁、本院卷第142-14 4 頁），並有台灣之星資料查詢、證人温享憶持用門號0000 000000號與門號0000000000號之雙向通聯紀錄及通聯調閱查
詢單等件在卷可稽（見他1371號卷第13頁；他1644號卷第15 、59頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡被告所以於上開時間、地點交付甲基安非他命與證人温享憶 ，係因證人温享憶向其購買甲基安非他命乙情，業據證人温 享憶於偵查中結證稱：106 年5 月3 日凌晨2 點左右，我持 我0000000000門號撥打鄭名揚0000000000門號，我跟他約在 和生市場萬年溪那邊交易，我忘記當天打了幾通電話，但是 有打電話，我們約2 點交易，我用2 千元向鄭名揚購買安非 他命1 小包，一手交錢一手交貨等語（見他1644號卷第25-2 6 頁）；於本院審理時證稱：我在106 年5 月份跟鄭名揚買 最後一次甲基安非他命，然後6 月28日被查獲，我在106 年 5 月3 日凌晨2 時11分（應該是簡訊）、2 時25分有跟鄭名 揚通聯要購買毒品，106 年度他字第1644號偵查卷第15頁的 簽名是確認我跟鄭名揚買毒品的通聯，交易時間是在凌晨2 時25分最後一通電話之後不到半小時跟鄭名揚交易，交易地 點是在屏東市和生市場旁的萬年溪，那邊有水溝，交易地點 在水溝旁的小路裡面，因為那邊比較暗，當天交易的金額是 2,000 元，一手交錢、一手交貨等語（見本院卷第142-144 頁）。依此，證人温享憶於偵查及本院審理時先後所為之證 述，就其於附表編號1 所示向被告購買甲基安非他命之過程 ，均屬一致，並無反覆不一之情形，且證人温享憶於本院審 理時亦證稱坦認：我在案發時有施用二級毒品，沒有施用海 洛因等語（見本院卷第140-141 頁），堪認證人温享憶確有 施用甲基安非他命之行為而有購買甲基安非他命之需求等情 ，足以佐證前開證述內容並非虛構，堪以憑信，又證人温享 憶復表示其與被告間並無任何債務糾紛等語（見本院卷第13 9 頁），且被告於警詢時，亦陳稱其與温享憶係朋友關係等 語（見偵2183號卷第21頁），是證人温享憶實無設詞誣陷被 告之必要與動機，復經其具結擔保證言之真實性，故其上開 證述內容，應非子虛，堪認被告確有於附表編號1 所示時間 、地點，販賣甲基安非他命與證人温享憶，並收取2,000 元 之事實。
㈢被告所辯不足採之說明：
⒈被告先於107 年4 月12日檢察事務官詢問時辯稱：（問：《 提示0000000000號電話106 年5 月3 日通聯紀錄》是否於10 6 年5 月3 日凌晨2 時許，在屏東市和生市場萬年溪旁，以 2 千元價格賣甲基安非他命1 包給温享憶？）不是，我欠温 享憶2 千元，是我還錢給他，這是我打電話給他，要還錢給 他，他用臉書LINE我，問我要不要還錢給他，後來在萬年溪 旁拿錢等語（見偵2183號卷第22頁）；後於107 年4 月19日
檢察事務官詢問時辯稱：温享憶的部分是我跟他借錢等語（ 見偵2183號卷第35頁）；又於107 年8 月7 日本院審理時辯 稱：我積欠温享憶2,000 元的安非他命價金，106 年5 月3 日凌晨2 點多我確實在萬年溪旁跟温享憶見面，温享憶跟我 討2,000 元的安非他命價金，我當場把2,000 元給他等語（ 見本院卷第53-54 頁）；再於107 年10月1 日本院審理時辯 稱：我確實有與温享憶見面，因為我之前欠温享憶2,000 元 ，我拿價值2,000 元的甲基安非他命還給他，我不是給温享 憶2,000 元的現金，我承認當天有給温享憶甲基安非他命， 但是我不是販賣給他，是要還他的等語（見本院卷第71頁） ，核其歷次所辯，就其與證人温享憶見面之緣由及其當日係 交付現金或甲基安非他命予證人温享憶等節，前後供述不符 ，迭見瑕疵，自難遽信其所辯屬實。
⒉被告固又辯稱：我欠温享憶2,000 元的安非他命，所以最後 我才用甲基安非他命還他等語（見本院卷第155 頁），與證 人温享憶於本院審理時證稱：鄭名揚從來沒有欠我錢，沒有 跟我購買過毒品而欠我錢，之前也沒有欠我毒品的情況等語 均屬不符（見本院卷第144-145 頁），益見被告上開辯解， 僅係事後意圖開脫罪責之詞，不足採信。
二、關於附表編號2、3 所示犯罪事實之部分： 此部分事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第 71、154 頁），核與證人蔡金吉於警詢、偵查時證述之情節 相符（見他1371號卷第4-6 、7-9 頁；他1644號卷第29-32 、50-52 頁），並有本院106 年聲搜字496 號搜索票影本、 屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、蒐證照片、屏東縣政府警察局屏東分局毒 品案件犯罪嫌疑人電話紀錄表、台灣之星資料查詢、亞太行 動資料查詢、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人姓名年籍對 照表、被指認人照片、蔡金吉持用門號0000000000號與門號 0000000000號之雙向通聯紀錄及通聯調閱查詢單等件在卷可 考（見警卷第3 、17-22 、46-47 、42頁；他1371號卷第13 、14頁；他1644號卷第33-36 、59頁）。基上，足徵被告鄭 名揚所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為
販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告所為如附表所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交 付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對 被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交 情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係 出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
五、論罪科刑：
㈠核被告如附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有毒品之低 度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 就附表所示3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡查被告前因公共危險等案件，經本院以103 年度交簡字第35 5 號判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定， 經易服社會勞動改入監執行，於104 年7 月12日執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於上開有 期徒刑執行完畢後5 年內，故意犯本案前述3 罪，俱為累犯 ，除販賣第二級毒品罪之法定刑中「無期徒刑」部分依刑法 第65條第1 項規定不再加重外，均依法加重其刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應深知毒品戕害國民身 心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之 目的販賣甲基安非他命予他人，所為實有不該，並考量被告 犯後僅坦承部分犯行之態度，兼衡其前科素行（見前揭被告 前案紀錄表）、犯罪之動機、目的及手段、販賣毒品之對象 、次數、毒品數量、所得與犯罪所生之危害，併參酌其自陳 學歷為國中畢業、入監前職業為工、每月收入45,000元、未 婚、無子女之家庭生活狀況（見本院卷第160 頁）等一切情
狀，爰分別量處如附表主文欄所示之刑。其次，考量刑法第 51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非 以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 ，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑 度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增 加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理 （即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表所 示之販賣第二級毒品罪，其犯罪時間集中在106 年5 月間， 又侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰定應 執行刑如主文所示。
六、沒收：
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查 未扣案之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號，含門 號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所持用以犯如附表所 示各罪之工具，業如前述，復有前揭雙向通聯記錄附卷足考 （見他1644號卷第15、33頁），且無證據足認該行動電話已 滅失，故應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條 第4 項規定，於被告如附表各該犯行之宣告刑項下，宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告如 附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得之數額，核屬其 犯罪所得，雖均未據扣案，然依刑法第38條之1 第1 項前段 、第3 項規定，仍應在其所犯各該罪刑項下分別諭知沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有 明文。是本件被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應 併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 李宗濡
法 官 曾思薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 22 日
書記官 許丹瑜
附表
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│編號│販賣對象│交易時間│交易地點│ 犯罪事實 │ 主文 │
│ │ │ │ │（金額為新臺幣） │（宣告罪名及處刑暨沒收）│
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│ 1 │温享憶（│106年5月│屏東縣屏│鄭名揚於106 年5 月│鄭名揚販賣第二級毒品，累│
│ │起訴書記│3 日2 時│東市和生│3 日1 時21分、2 時│犯，處有期徒刑柒年拾月。│
│ │載為溫享│25分後之│市場萬年│9 分、2 時11分、2 │未扣案之行動電話壹支（IM│
│ │憶） │30分鐘內│溪附近水│時25分許，以其持用│EZ000000000○○│
│ │ │（起訴書│溝旁小路│之門號0000000000號│一六五○號，含門號○九○│
│ │ │記載為凌│某處（起│行動電話與温享憶所│八二○○八一○號SIM 卡壹│
│ │ │晨2 時許│訴書記載│持用之門號00000000│張）及犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │ │） │為屏東縣│84號行動電話簡訊及│元均沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │屏東市和│通話聯繫購買甲基安│能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │生市場萬│非他命事宜，鄭名揚│追徵其價額。 │
│ │ │ │年溪旁）│在左列時間、地點，│ │
│ │ │ │ │交付重量不詳之甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命1 包與温享│ │
│ │ │ │ │憶，並當場收受2,00│ │
│ │ │ │ │0 元完成交易。 │ │
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│ 2 │蔡金吉 │106 年5 │屏東縣屏│鄭名揚於106 年5 月│鄭名揚販賣第二級毒品，累│
│ │ │月28日20│東市勞工│28日20時6 分、20時│犯，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │ │時57分許│公園旁天│9 分、20時27分、20│未扣案之行動電話壹支（IM│
│ │ │（起訴書│橋上 │時49分、20時52分許│EZ000000000○○│
│ │ │記載為晚│ │，以其持用之門號09│一六五○號，含門號○九○│
│ │ │上8 時至│ │00000000號行動電話│八二○○八一○號SIM 卡壹│
│ │ │9 時間許│ │與蔡金吉所持用之門│張）及犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │ │） │ │號0000000000號行動│伍佰元均沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │電話簡訊及通話聯繫│部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │購買甲基安非他命事│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │宜，鄭名揚在左列時│ │
│ │ │ │ │間、地點，交付重量│ │
│ │ │ │ │不詳之甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │1 包與蔡金吉，並當│ │
│ │ │ │ │場收受1,500 元完成│ │
│ │ │ │ │交易。 │ │
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│ 3 │蔡金吉 │106 年5 │屏東縣屏│鄭名揚於106 年5 月│鄭名揚販賣第二級毒品，累│
│ │ │月29日5 │東市衛生│29日3 時16分、3 時│犯，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │ │時51分許│所對面之│47分、5 時18 分、5│未扣案之行動電話壹支（IM│
│ │ │（起訴書│萊爾富超│時46分許，以其持用│EZ000000000○○│
│ │ │記載為上│商前（起│之門號0000000000號│一六五○號，含門號○九○│
│ │ │午5 時許│訴書記載│行動電話與蔡金吉所│八二○○八一○號SIM 卡壹│
│ │ │） │為建國路│持用之門號00000000│張）及犯罪所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │萊爾富超│97號行動電話通話聯│貳佰元均沒收，於全部或一│
│ │ │ │商前） │繫購買甲基安非他命│部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │事宜，鄭名揚在左列│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │時間、地點，交付重│ │
│ │ │ │ │量不詳之甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命1 包與蔡金吉，蔡│ │
│ │ │ │ │金吉當場僅交付1,20│ │
│ │ │ │ │0 元，賒欠300 元而│ │
│ │ │ │ │完成交易。 │ │
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附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。