臺灣屏東地方法院刑事判決
107年度交簡上字第136號
上 訴 人
即 被 告 陳長暘
選任辯護人 陳麗珍律師（法扶律師）
上列上訴人因公共危險案件，不服本院簡易庭107年度交簡字第
2393號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度速偵
字第1740號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實 及 理 由
一、本件事實、證據及理由，均與本院第一審刑事簡易判決書（ 如附件）所載相同，茲引用之。
二、上訴人即被告陳長暘上訴意旨略以：上訴人經警為吐氣酒測 後，質疑呼氣酒精測試器測量功能是否正確無訛，於更換感 測元件時，有無申請重新檢定？另上訴人為領有身心障礙手 冊之身心障礙人，警察及偵查機關於偵查中並未通知法律扶 助機構指派律師為被告辯護，程序已違法。此外，上訴人因 犯前案，現假釋中，如被判刑，其假釋會被撤銷，其出獄後 均安份守已，認真工作，因一時疏忽而犯本案，請求從輕量 刑並予以免刑為由提起上訴。
三、經查：
㈠本件警員以酒測儀器對被告酒測時，有先提供礦泉水供上訴 人飲用，並供其休息15分鐘以上後始實施酒測，有上訴人警 詢筆錄、酒測照片及警員許弘政之偵查報告在卷可證，足認 警員有依規定之酒測作業程序處理事實，應可認定，上訴意 旨空言辯駁，不足採信。
㈡又從上訴人之檢、警筆錄及本院審理中可見其具有完全陳述 之能力。縱上訴人因身心障礙而未具有完全陳述能力，且檢 、警未告知其可選任辯護人，依刑事訴訟法第158 條之2 第 2 項規定，警、偵訊之供述的證據能力須排除，仍無礙其非 供述證據之0.71酒測測定紀錄表有證據能力，亦無礙成立刑 法第185 條之3 第1 項第1 款之不能安全駕駛動力交通工具 罪。
㈢又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，如果法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。（最高法 院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。又在同一犯罪事
實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字 第2446號判決意旨參照）。經查，本件原審判決量刑所依據 之刑法第185 條之3 第1 項規定，其法定刑為2 年以下有期 徒刑，得併科20萬元以下罰金。原審判決先以上訴人曾有公 共危險之犯罪行為，經檢察官為緩起訴處分後，仍犯本案。 復斟酌被告在吐氣所含酒精濃度高達每公升0.71毫克之情形 下，仍貿然駕駛自小客車上路，對於道路交通安全所生危害 程度非輕，其明知酒後駕車係違法行為，仍不知警惕，執意 觸法，暨其犯後態度、智識程度、家庭狀況等一切情狀，依 刑法第185 條之3 第1 項規定，判處期徒刑3 月，如易科罰 金，以新台幣1,000 元折算1 日，經核並無不當，量刑亦屬 妥適，依上開最高法院裁判意旨，本院就原審刑罰裁量權之 行使，應予以尊重。
㈣另上訴人以本案如被判處有期徒刑，則其假釋會被撤銷為上 訴理由云云。然查，本案上訴人所犯之刑法第185 條之3 第 1 項不能安全駕駛動力交通工具罪之法定最輕本刑為有期徒 刑2 月，除非本院認定其所犯上開之罪情節輕微，顯可憫恕 而依刑法第61條第1 項第1 款規定免除其刑外，其假釋終將 會被撤銷。然而，本案上訴人吐氣所含酒精濃度高達每公升 0.71毫克，已超過該罪法定構成要件每公升0.25毫克近3 倍 ，於此情形下，本院如何能認定其情節輕微？又如何能認定 其顯可憫恕？退而言，倘本院為避免上訴人之假釋被撤銷， 因而認定其情節輕微，顯可憫恕而免除其刑，那以後酒測值 低於上訴人之案件是否全部均應判決免刑？又如何面對先前 酒測值遠低於上訴人而被本院判處徒刑之眾多被告？本案上 訴人明知在假釋期間，本應潔身自愛，謹言慎行，遵守法律 ，竟心存僥倖，於酒後駕駛汽車而犯本案，即使本院欲給其 機會，礙於法律之規定，亦愛莫能助。是本件上訴人以如判 處徒刑，其假釋會被撤銷為由，提起上訴，為無理由，應予 駁回。
四、綜上，本件被告指摘原審判決上開違法失當為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡光昌
法 官 陳茂亭
法 官 陳盈如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 唐明煌