臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第461號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 謝東昇
選任辯護人 林詠御律師
被 告 劉鳳梅
選任辯護人 柯士斌律師
被 告 潘文亞
選任辯護人 林國漳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第4352號、107年度偵字第4491號、107年度偵字第
4630號、107年度偵字第5304號、107年度偵字第5354號），本院
判決如下：
主 文
謝東昇犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。又共同犯轉讓禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑拾捌年。
未扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
劉鳳梅共同犯轉讓禁藥未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月。潘文亞無罪。
犯罪事實
一、謝東昇、劉鳳梅明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品 ，不得擅自販賣、轉讓及持有，且甲基安非他命亦係經行政 院衛生署（業已改制為行政院衛生福利部，以下均同）公告 列管之毒害藥品，為藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟 分別為下列犯行：
(一)謝東昇基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國10
7年3月21日12時10分許接獲游淙丞以其所持用門號00000000 00號行動電話撥打謝東昇所持用門號0000000000號行動電話 聯絡毒品購買事宜，嗣於同日12時58分許、14時10分許雙方 再度通話後，謝東昇即在宜蘭縣冬山鄉鹿埔村某處老人活動 中心交付第一級毒品海洛因1包予游淙丞，嗣於同日16時25 分許、17時5分許雙方再以上開電話相約後，謝東昇即在其 位於宜蘭縣五結鄉之住處附近向游淙丞收取上開海洛因之對 價新臺幣（下同）1,000元以營利。
(二)謝東昇與劉鳳梅共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡 ，由謝東昇於107年4月5日21時許接獲洪誌顯（綽號「國基 」）以其門號0000000000號行動電話撥打謝東昇上開行動電 話聯絡毒品交易事宜後，謝東昇即於翌（6）日0時33分許、 0時56分許、0時59分許、1時許、1時2分許以其上開行動電 話撥打劉鳳梅所持用門號0000000000號、0000000000號行動 電話與其聯絡，嗣謝東昇並交付甲基安非他命1包予劉鳳梅 ，要求劉鳳梅持往與洪誌顯見面，嗣於同（6）日0時55分許 、2時35分許謝東昇與洪誌顯再度通話，劉鳳梅亦以電話聯 絡洪誌顯後，劉鳳梅即於同日4時許，在宜蘭縣蘇澳鎮某處 「喜互惠」超市前，持謝東昇所交付之甲基安非他命1包與 洪誌顯會面，欲無償轉讓該甲基安非他命1包予洪誌顯，惟 因洪誌顯所需毒品為海洛因，而轉讓未遂。嗣劉鳳梅以電話 告知謝東昇渠等之交易因洪誌顯所需之毒品並非甲基安非他 命而未成功，謝東昇猶於同日12時12分許再接續撥打劉鳳梅 上開電話，要求劉鳳梅再次聯絡洪誌顯相約交付甲基安非他 命，嗣劉鳳梅於宜蘭縣羅東鎮鎮安派出所旁統一超商前，再 接續持上開甲基安非他命1包與洪誌顯見面，欲無償轉讓上 開甲基安非他命1包予洪誌顯，惟因洪誌顯所需毒品為海洛 因，仍轉讓未遂。
(三)謝東昇基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於107年2月10日 22時35分許接獲陳豐國以其所持用門號0000000000號行動電 話撥打謝東昇所持用上開行動電話聯絡毒品購買事宜，嗣於 同日22時45分許雙方再度通話後，謝東昇即在陳豐國斯時位 於宜蘭縣蘇澳鎮南方澳白米甕附近某處之居所附近交付第一 級毒品海洛因1包予陳豐國，嗣於翌（11）日下午某時，謝 東昇在其位於宜蘭縣五結鄉之住處附近向陳豐國收取上開海 洛因之對價2,000元以營利。
(四)緣陳豐國於107年2月12日16時37分許、16時41分許撥打謝東 昇上開行動電話表示需要第一級毒品海洛因，謝東昇隨即交 付不詳粉末1包予潘文亞（綽號「阿牙」），委請潘文亞與 陳豐國聯絡，潘文亞遂於同日17時許至陳豐國上開居所，交
付上開不詳粉末1包予陳豐國，買賣價金則暫先賒欠。嗣陳 豐國因施用上開粉末後發現並無止癮效果，於同日23時14分 許撥打電話向謝東昇抱怨，謝東昇即基於販賣第一級毒品海 洛因以營利之犯意，於翌（13）日0時35分許以其上開行動 電話聯絡陳豐國後，在陳豐國前揭居所附近交付第一級毒品 海洛因1包予陳豐國，並向陳豐國收取上開海洛因之對價200 0元以營利。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項定有明文。本判決據以認定被告劉鳳梅 犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，屬傳聞證 據，惟檢察官、被告劉鳳梅暨其辯護人於本院審理時均表示 對於卷內證據之證據能力無爭執，亦未於言詞辯論終結前聲 明異議，又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連 性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證 據具有證據能力。
二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94 年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意 旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之
通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」， 是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關 係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真 實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行 證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採 為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查被告謝東昇、劉 鳳梅暨其等之辯護人對本案卷附相關通訊監察譯文之真實無 偽及通訊監察譯文所載內容與實際相符乙節俱不爭執；本案 卷附門號0000000000號、門號0000000000號相關監聽譯文， 復係本於本院107年聲監字第56號、107年聲監續字第119號 、107年聲監續字第172號、107年聲監字第83號、107年聲監 續字第203號通訊監察書而為實施（見臺灣宜蘭地方檢察署 107年度偵字第5354號卷一第8-16頁），且其監聽期間、監 聽電話亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符。是其自屬公務 員依法定程式所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據 調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸 首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而 為本案審判之適格證據。
三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察 官及被告謝東昇、劉鳳梅暨其辯護人對於證據能力均未爭執 ，故均具有證據能力。
貳、實體部分
一、犯罪事實欄一(一)部分
訊據被告謝東昇固坦承確有於上揭日期、地點交付一小包物 品給游淙丞，並向游淙丞收取1000元之事實，惟矢口否認有 何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當天身上並無海 洛因，伊與游淙丞當天中午確實有見面，後來游淙丞在當天 晚上買便當過來找伊時，一直要伊幫他找毒品，伊就拿了一 包糖假裝為海洛因騙他云云（見本院卷一第56、124頁）。 惟查：
(一)被告謝東昇確有於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因1小包 予游淙丞等情，業據證人游淙丞於偵查中證述：0000000000 是我持用之行動電話，107年3月21日12時10分、12時58分， 我打電話給被告謝東昇相約見面，一直到14時10分他打給我 告訴我，他可以過來，我們見面後，他給我海洛因1包，當 時我錢沒有給他，一直到當天16時25分我打電話給他說要去 他家找他，隔了30分鐘後，我又打給他說要買東西給他吃， 我就去他五結鄉的家，我拿1千元給他做為海洛因的對價，
我拿到海洛因後，就在宜蘭縣冬山鄉某處老人活動中心的廁 所用注射的方式施用等語（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度 偵字第4491號卷二第101頁），經核其證詞，復與卷附門號0 000000000號行動電話於上揭時間之通訊內容譯文暨基地台 位置紀錄互核相符（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第 5354號卷二第41-42頁），是被告謝東昇確有於上揭時間， 接獲游淙丞撥打電話聯絡毒品購買事宜後，在上揭地點販賣 第一級毒品海洛因1小包嗣並收取1,000元之代價之事實，應 堪認定。
(二)被告雖以前詞置辯，辯護人亦為被告辯稱：自卷附通訊監察 譯文可看出，被告於107年3月21日後，直至107年4月6日方 與游淙丞再度聯絡，且游淙丞於電話中第一句話即是罵被告 謝東昇，可見被告謝東昇於107年3月21日確實是拿糖欺騙游 淙丞，才刻意躲避游淙丞多日等語。惟查毒品海洛因具有高 度成癮性，使用後貿然停藥會發生渴求藥物、不安、流淚、 流汗、流鼻水、易怒、惡寒、冷顫、厭食、腹瀉、身體捲曲 、抽筋等禁斷症狀，施用毒品之人就他人所交付之物品是否 確實含有毒品海洛因之成分，應就施用後視其是否具有緩解 前揭禁斷症狀發生之效果，即得為施用者輕易所能判斷。而 對照卷附游淙丞所持用門號0000000000號行動電話與被告謝 東昇所持用門號0000000000號行動電話於107年4月6日之通 訊監察譯文（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第5354號 卷二第42頁）可知，該通電話為被告謝東昇主動撥打予游淙 丞，雖游淙丞於電話中第一句話罵被告謝東昇：「幹你娘， 打給你都不接！」然亦可見游淙丞罵被告謝東昇之原因係因 被告不接電話，而非指控其所提供之海洛因品質欠佳，而於 該通電話整段通訊內容中，亦未見游淙丞有何絲毫抱怨被告 謝東昇所交付之毒品效果不佳之語。又游淙丞嗣於107年7月 19日檢察官訊問時，經檢察官問及上揭交易之情況，亦明確 證稱被告謝東昇售予其海洛因之前開經過，是堪信係本於其 於施用後，確有生緩解禁斷症狀之效果而為判斷，方為前開 證述。是被告謝東昇辯稱其交付之物品僅為葡萄糖，而未含 有毒品海洛因之成分乙節，尚難採信。
(三)綜上，被告謝東昇如犯罪事實欄一(一)所載之犯行，已堪認 定，其前開辯詞應屬臨訟卸責之詞，委無足採。被告謝東昇 此部分犯行事證明確，應依法論科。
二、犯罪事實欄一(二)部分
(一)上開犯罪事實，業據被告謝東昇於本院審理時及被告劉鳳梅 於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人洪誌顯於 偵查中證述之情節大致相符（見本院卷一第124、111頁、本
院卷二第7頁、臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4352號卷 第9-12、55-57頁），復有卷附被告謝東昇所持用之門號000 0000000號行動電話與被告劉鳳梅所持用之門號000000 0000 號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文（見臺灣宜蘭地方檢 察署107年度偵字第5354號卷二第74-77頁）、被告謝東昇上 開行動電話與洪誌顯所持用門號0000000000號行動電話於上 揭時間之通訊監察譯文（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵 字第4491號卷二第134-135頁）等可佐，足認被告謝東昇、 劉鳳梅前開自白與事實相符，渠等2人所涉犯如犯罪事實欄 一(二)所載共同轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，堪以認定。(二)公訴意旨固認被告謝東昇於上開時間交付甲基安非他命1小 包予劉鳳梅，而委由被告劉鳳梅聯絡並交付該包甲基安非他 命予洪誌顯未果等情，被告謝東昇係犯毒品危害防制條例第 4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，被告劉鳳梅 則係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項 之幫助販賣第二級毒品未遂罪嫌。惟公訴意旨認被告謝東昇 、劉鳳梅涉犯該罪嫌，係以證人洪誌顯之證述、被告謝東昇 、劉鳳梅之供述、被告謝東昇與劉鳳梅之上開行動電話通訊 監察譯文、被告謝東昇與洪誌顯之上開行動電話通訊監察譯 文等為其論據。訊據被告謝東昇堅詞否認有何販賣第二級毒 品之犯行，辯稱：洪誌顯於上揭時間打電話來說其難過，伊 就打電話給被告劉鳳梅，要她拿一小包甲基安非他命過去給 洪誌顯，伊並無要向洪誌顯收錢，純係要請洪誌顯施用等語 （見本院卷一第124頁、本院卷二第7頁）。按販賣毒品之所 謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品 而言；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，係以無償或以原 價轉讓他人禁藥，非以販賣營利為目的為要件。是販賣毒品 者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始 足構成，是行為人於交付毒品時是否基於營利之意圖，乃攸 關其是否成立販賣毒品或轉讓禁藥之判斷，對於此項主觀意 圖之有無，自應以積極證據加以證明，亦即必須有相當之客 觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，不能僅以 推測或擬制之方法，遽以認定主觀上有營利之意思。經查： 1.證人洪誌顯於偵查中具結證稱：「（問：朗讀譯文1-B2-1， 有何意見？）...107年4月5日21時許我打電話給謝東昇，跟 他約見面，在電話中我說『我暈了』表示我很想吸毒...我 是施用海洛因的，謝東昇也知道...謝東昇2時35分跟我通話 後，小弟【按：指被告劉鳳梅】...在電話中跟我約上開見 面地點，因為我以為謝東昇有交待，所以我們單純約見面， 但見面時，該女生說『大哥你是要什麼』，我說我要海洛因
，她說她沒有，她就打電話給謝東昇...，後來就說她沒有 海洛因，就離開了。...（問：是否記得那女生是何時在喜 互惠打電話給謝東昇？）是女生打給我，她說昇哥叫她跟我 聯繫。我們就約見面的時間地點，電話中並沒有講要買什麼 。一直到喜互惠前我才說我要買海洛因。」（見臺灣宜蘭地 方檢察署107年度偵字第4352號卷第55頁）是自洪誌顯前開 證述，僅能證明洪誌顯確有因需要第一級毒品海洛因而聯絡 被告謝東昇，嗣被告謝東昇乃指派被告劉鳳梅攜帶第二級毒 品甲基安非他命與洪誌顯見面等情，然尚難推論被告謝東昇 上開行為是否係出於販賣甲基安非他命以營利之主觀上犯意 。證人洪誌顯雖於警詢時證稱：「我要跟謝東昇購買毒品海 洛因」、「我要向他購買毒品海洛因，而謝東昇欠我錢所以 我是想說用抵債的方式向他購買」、「謝東昇本次要交付給 我的是毒品海洛因，我是要購買1小包毒品海洛因，價值 2000元」（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4352號卷 第48-49頁），復於偵查中證稱：「那女生看到我之後，我 有告訴那女生說，我要用謝東昇先前欠我的1萬元抵海洛因 」（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4352號卷第55頁 ）然洪誌顯上開證詞，至多亦僅得證明其確實有意以抵債之 方式向被告謝東昇購買第一級毒品海洛因，然洪誌顯主觀上 有購買海洛因之意，與被告謝東昇主觀上有販賣甲基安非他 命之犯意，究屬二事，況洪誌顯亦證稱其係於與被告劉鳳梅 見面後，始向被告劉鳳梅告知其有意以債抵償，而非先與被 告謝東昇談妥議定，而洪誌顯先前與被告謝東昇之行動電話 通訊內容，亦僅見洪誌顯多次表達「這陣子有艱苦呀」「我 人很難過」，未曾提及任何對價或有償之字句，此有被告謝 東昇與洪誌顯於上開時間之通訊監察譯文在卷可考（編號1 -B2-1，見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4491號卷二第 134-135頁），是據此更難認被告謝東昇於指派劉鳳梅交付 甲基安非他命予洪誌顯之初，其主觀上即係基於販賣甲基安 非他命以營利之犯意，準此，洪誌顯前開證詞及上開通訊監 察譯文，尚難為就被告謝東昇不利之推斷。
2.又證人即同案被告劉鳳梅復於本院審理時具結證稱：被告謝 東昇要伊拿東西給洪誌顯時，並未提到要跟洪誌顯收錢，伊 也沒有跟洪誌顯收錢等語（見本院卷二第12-13頁），而自 被告謝東昇與劉鳳梅於上開時間之行動電話通話監聽譯文（ 編號1-A1-5，見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第5354號 卷二第74-75頁），亦僅見被告謝東昇要求被告劉鳳梅前來 見面，及要求劉鳳梅與洪誌顯聯繫等情，尚無任何提及販賣 、對價或有償之字句，是尚難憑此認被告謝東昇有何販賣甲
基安非他命以營利之主觀犯意。雖證人劉鳳梅於偵查中具結 證稱：「謝東昇在電話中叫我打電話給洪誌顯『放給他東西 』，應該就是要我去賣給洪誌顯安非他命」（見臺灣宜蘭地 方檢察署107年度偵字第4352號卷第56-57頁），於本院準備 程序時亦供稱：「是被告謝東昇打電話給我，叫我把電話號 碼記起來並聯絡該人『國基』...沒有交易成功。另同日12 時，被告謝東昇又再打電話給我，叫我再去賣給國基」（見 本院卷一第111-112頁），看似證稱被告謝東昇有指使其販 賣毒品之情，然本院對照卷附上開通話之監察譯文，被告謝 東昇均未提及任何可解讀為販賣之字句，被告劉鳳梅卻稱被 告謝東昇在電話中係要求其去「賣」甲基安非他命，顯見被 告劉鳳梅所稱「賣」等語，應屬其對被告謝東昇主觀意圖之 個人臆測，尚不足據此即為對被告謝東昇不利之推斷。基於 此理，被告謝東昇與劉鳳梅於上開時間之行動電話通話監聽 譯文，雖亦可見被告劉鳳梅有向被告謝東昇表示「我說不用 就不用，就走了，他身上也沒有錢」、「他跟我講說，就之 前他有借你錢，借你一萬元，他現在說他現在艱苦，要叫你 ...意思就是叫你『用破』（台語，意指抵債）」、「他沒 錢就不用那種啊」等語，看似有因為洪誌顯身上沒錢就無意 提供毒品之意，然此亦應係被告劉鳳梅基於主觀上臆測被告 謝東昇是出於販賣之意所為之對話，亦不得據此為對被告謝 東昇不利之推斷。
3.綜上所述，依現有之證據，雖能證明被告謝東昇確有交付其 所有之甲基安非他命予被告劉鳳梅，並指使被告劉鳳梅持以 交予洪誌顯均未果等情，然尚無法認定被告謝東昇主觀上有 意圖藉此營利之意圖，此部分既仍有合理之可疑，依「罪證 有疑，利於被告」原則，應採有利於被告之認定，即被告謝 東昇係無償禁藥轉讓甲基安非他命未遂。
(三)又公訴人雖認被告劉鳳梅所犯，係幫助犯販賣第二級毒品未 遂罪嫌，被告劉鳳梅之辯護人亦為其辯以：被告劉鳳梅是受 被告謝東昇指使而持甲基安非他命與洪誌顯見面，被告劉鳳 梅所為僅為幫助販賣或幫助轉讓等語。惟按刑法上之幫助犯 ，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯 罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施， 即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例意旨參照） 。查被告謝東昇係基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，指使 被告劉鳳梅持甲基安非他命1小包前往與洪誌顯見面，業經 本院認定如前，被告劉鳳梅雖係受被告謝東昇之指使而為上 開犯行，然其既持禁藥甲基安非他命前往與洪誌顯見面並欲 轉讓予洪誌顯，其所為已參與被告謝東昇轉讓禁藥犯行之實
施，揆諸前開說明，被告劉鳳梅就犯罪事實欄一(二)部分所 為，應屬共同轉讓禁藥甲基安非他命未遂，公訴意旨及辯護 人前開所辯僅為幫助犯等語，實非可採。
(四)綜上，被告謝東昇及劉鳳梅如犯罪事實欄一(二)所載之犯行 ，均堪認定，渠等此部分犯行事證明確，應依法論科。三、犯罪事實欄一(三)部分
訊據被告謝東昇固坦承確有於上揭時、地交付海洛因1小包 予陳豐國，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊 當時是要請陳豐國施用，並未收取金錢，僅為轉讓毒品而非 販賣云云（見本院卷二第7頁）。經查：
(一)被告謝東昇確有於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因1小包 予陳豐國等情，業據證人陳豐國於偵查中具結證述：107年2 月10日22時35分，伊以伊持用之門號0000000000號行動電話 打給被告謝東昇，向被告謝東昇購買海洛因，伊當時告訴他 要先拿5,000元給他，其中3,000元是先前之欠款，另外2,00 0元則是購買海洛因，通完話後，謝東昇來南方澳的白米甕 段來找伊，謝東昇拿一包海洛因給伊，伊在隔天下午去謝東 昇五結的住所拿5,000元給他，伊拿到海洛因後，就在白米 甕段的朋友家施用等語（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵 字第4630號卷一第148-149頁），經核其證詞，復與卷附門 號0000000000號行動電話於上揭時間之通訊內容譯文暨基地 台位置紀錄互核相符（見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字 第5354號卷二第21-22頁），又本院對照上開通訊內容譯文 ，亦可見陳豐國於電話中提及「XX也好，一錢也好，等一下 在明志那裡一些朋友說一些利潤哩，拜託一下」、「明天我 姊夫要拿一萬給我，我先拿五千給你」、「那次是這裡有一 半出去，一半這裡消化掉了，消化掉的沒關係，都我承擔， 對嗎」、「現在又拿1，1之後那些錢我明天先拿五千那些錢 給你這樣」等討論利潤、金錢等語，被告謝東昇並答以「喔 ，好好」等肯定之意，顯見陳豐國前開證稱於上揭時、地有 向被告謝東昇購買海洛因，並給付總共5,000元等情，尚非 虛妄。是被告謝東昇確有於上揭時間，接獲陳豐國撥打電話 聯絡毒品購買事宜後，在上揭時、地販賣第一級毒品海洛因 1小包嗣並收取5,000元，其中2,000元為該海洛因之代價之 事實，應堪認定。
(二)被告謝東昇雖以前詞置辯，證人陳豐國於本院審理時亦翻異 前詞改口證稱：被告謝東昇當天是拿毒品請我施用，我所交 付予其之5,000元是先前的欠款，與毒品無關云云（見本院 卷二第16-18頁）。惟被告謝東昇確有於上揭時、地販賣第 一級毒品海洛因1小包嗣並收取5,000元，其中2,000元為該
海洛因之代價之事實，業據其於偵查中結證綦詳，且其上開 通訊監察譯文內容，亦可見陳豐國於電話中在要求被告謝東 昇提供毒品後，緊接提出願意給付金錢之情，且電話中未有 任何提及「先前欠款」或類似之字句，是陳豐國所給付之金 錢，顯然是其與被告謝東昇交易毒品之對價，證人陳豐國於 本院審理時翻異前詞，顯係為迴護被告謝東昇所為之證述， 洵無可採。又被告謝東昇前開辯詞，更與其先前於本院準備 程序時所辯：當天陳豐國並未拿任何金錢給伊，伊並未交付 毒品予陳豐國云云（見本院卷一第124-125頁），或本案於 檢察官起訴後本院訊問時所辯：伊當天並未向陳豐國收錢， 且伊是無償提供甲基安非他命供陳豐國施用云云（見本院卷 一第56頁）均前後反覆矛盾，其前開所辯，皆係為求脫罪之 卸責之詞，委無足採。
(三)綜上，被告謝東昇如犯罪事實欄一(三)所載之犯行，已堪認 定，其此部分犯行事證明確，應依法論科。
四、犯罪事實欄一(四)部分
訊據被告謝東昇固坦承確有於上揭時、地交付海洛因1小包 予陳豐國，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊 當時是要請陳豐國施用，並未收取金錢，僅為轉讓毒品而非 販賣云云（見本院卷二第7頁）。經查：
(一)陳豐國確有於107年2月12日下午撥打電話予被告謝東昇表示 需要海洛因，被告謝東昇隨即指派被告潘文亞將不詳粉末1 包交予陳豐國，嗣陳豐國因施用上開粉末後發現並無止癮效 果，於同日23時14分許撥打電話向謝東昇抱怨，謝東昇即在 上揭時、地販賣第一級毒品海洛因1小包予陳豐國等情，業 據證人陳豐國於偵查中結證：107年2月12日16時37分，伊以 門號0000000000號行動電話打給被告謝東昇要跟他買毒品， 然被告謝東昇在電話中說他在忙，就叫被告潘文亞過來，當 天約17時左右，被告潘文亞開車到白米甕給伊1包粉末，伊 錢先欠著，看東西好不好，再給被告謝東昇錢，但伊拿到貨 之後馬上施用，覺得品質不好，所以在23時14分打電話給謝 東昇反應此事，嗣於翌（13）日1時4分，謝東昇打電話給伊 ，謝東昇就在白米甕友人處前拿一包海洛因給伊，伊把它混 在香菸裡抽，當天見面後，伊有給謝東昇2千元等語綦詳（ 見臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第4630號卷一第148-149 頁），經核其證詞，復與卷附門號0000000000號行動電話於 上揭時間之通訊內容譯文暨基地台位置紀錄互核相符（見臺 灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第5354號卷二第22-24頁）， 又本院對照上開通訊內容譯文，亦可見被告謝東昇於電話中 詢問「啊...你哪一部分的？」陳豐國答以「ㄟ...兩...都
兩...都1嘿，因為那個都一模一樣。」等討論毒品種類、數 量等語，顯見陳豐國前開證稱於上揭時、地有向被告謝東昇 購買海洛因，並給付總共2,000元等情，尚非虛妄。是被告 謝東昇確有於上揭時間，接獲陳豐國撥打電話抱怨先前由被 告潘文亞交付之粉末並無止癮效果後，在上揭時、地販賣第 一級毒品海洛因1小包嗣並收取2,000元之事實，應堪認定。(二)被告謝東昇雖以前詞置辯，證人陳豐國於本院審理時亦翻異 前詞改口證稱：伊於上揭時間撥打被告謝東昇之電話是因為 伊當時沒錢，要叫他請伊吃海洛因，而於107年2月12日下午 被告謝東昇有叫被告潘文亞先過來，但被告潘文亞帶來的伊 吃起來都是焦糖，沒有毒品成分，之後伊就打給被告謝東昇 ，被告謝東昇隔天就拿海洛因來請伊施用云云（見本院卷一 第216-218頁、本院卷二第16-18頁），然就該次交易情形以 觀，被告謝東昇既於本院時準備程序時自承：於107年2月12 日下午伊係指使潘文亞拿糖交予陳豐國，伊是要騙陳豐國等 語（見本院卷一第56-57頁），則被告謝東昇既於該日下午 方故意以糖佯為海洛因而欺騙陳豐國，顯然被告謝東昇若非 與陳豐國有所嫌隙，即是貪圖陳豐國之購買對價而不願交付 成本較高之海洛因，方為如此欺騙行為，則被告謝東昇豈可 能於陳豐國打電話抱怨後，隨即於翌日凌晨願意負擔購毒及 交通之成本，自行前往陳豐國之居所而免費提供海洛因予陳 豐國施用，證人陳豐國前揭證詞及被告謝東昇前開辯詞，實 與常情相違。又被告謝東昇前開辯詞，更與其先前於本院準 備程序時所辯：於107年2月13日凌晨有去找陳豐國，但因沒 有找到毒品所以沒有交付云云（見本院卷一第124-125頁） ，及其於本院審理時以證人身分又改稱：伊於107年2月13日 凌晨因為開車過去沒地方停車，所以未與陳豐國見面云云（ 見本院一卷第222-223頁），均不一致且相矛盾，顯見被告 謝東昇為求脫罪卸責，前後辯詞反覆矛盾，其前開所辯，均 無足採。
(三)綜上，被告謝東昇如犯罪事實欄一(四)所載之犯行，已堪認 定，其此部分犯行事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑
(一)按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署 藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列 為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日 以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係 經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。另按毒品危害防
制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基安非他命之規定，故行 為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上 開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等 法理，擇一處斷，而104年12月2日修正後之藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非 他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定 之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應 依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至 二分之一，其加重後之法定刑較諸修正前藥事法第83條第1 項為重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應 優先適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最 高法院102年度臺上字第1308號刑事判決意旨參照）。(二)核被告謝東昇就犯罪事實欄一(一)、一(三)與一(四)所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪； 被告謝東昇與劉鳳梅就犯罪事實欄一(二)部分所為，均係犯 藥事法第83條第1項、第4項之轉讓禁藥未遂罪。公訴意旨雖 認犯罪事實欄一(二)部分，被告謝東昇所為係犯毒品危害防 制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，被 告劉鳳梅所為，則係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪嫌，均有未洽 ，業如上詳述，惟其基本事實同一，復經本院於訊問程序中 告知被告謝東昇上開罪名，被告劉鳳梅之辯護人於辯論時亦 以針對轉讓禁藥部分實際為被告劉鳳梅辯護（見本院卷二第 8-9頁），已足保障被告謝東昇、劉鳳梅訴訟上之防禦權， 爰依法變更起訴法條。至被告謝東昇就犯罪事實欄一(一)、 一(三)與一(四)所為販賣第一級毒品海洛因前後持有第一級 毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告謝東昇、劉鳳梅就犯罪事實欄一(二)所為持有 甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為 ，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整 性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字 第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁 藥之行為未設有處罰規定，故就被告謝東昇、劉鳳梅轉讓甲 基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，亦不另處罰 。被告謝東昇、劉鳳梅於犯罪事實欄一(二)所載時、地，先
後共同轉讓同一包禁藥甲基安非他命予洪誌顯而均不遂，係 基於同一轉讓目的而為，手段相同、時間密接，侵害法益同 一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 空差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應以 接續犯評價而均論以一罪。被告謝東昇、劉鳳梅2人間，就 犯罪事實欄一(二)所示轉讓禁藥之犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯，公訴意旨認被告劉鳳梅所為僅係幫助犯 ，容有未洽，業如上詳述，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪 型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並 無不同，故法院無變更起訴法條之必要，附此敘明。被告謝 東昇所為如犯罪事實欄一(一)、一(二)、一(三)、一(四)所 示4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(三)查被告謝東昇前因違反毒品危害防制條例案件，前經本院以 101年度簡字第762號判決處有期徒刑2月確定，復因違反毒 品危害防制條例案件，經本院以102年度簡字第10號判決處 有期徒刑4月確定，復因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以102年度簡字第65號判決處有期徒刑4月確定，復因違反 毒品危害防制條例案件，經本院以102年度簡字第102號判決 處有期徒刑4月、4月確定，前揭諸罪，並經本院以102年度