臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1706號
原 告 陳武政
陳秋國
陳力齊
陳韻茹
陳逸士
陳榮選
陳榮陞
陳使文
陳仲文
陳季文
陳柏蒼
兼共同訴訟
代 理 人 陳文藏
上 一 人
代 理 人
兼前十一人
複 代理人 陳佛賜
追加被告 祭祀公業陳合春
陳合春
兼
特別代理人 陳慶文
上 一 人
訴訟代理人 陳麗卿
複 代理人 陳厚光
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於中華民國108年1
月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法 定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項 定有明文。按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀 公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀 公業法人者，依本院最新見解，仍不失為非法人團體，自有 當事人能力，並得以管理人為其法定代理人為訴訟行為（最 高法院98年度台上字第846號、102年度台上字第629號判決
意旨參照）。查被告祭祀公業陳合春、陳合春（下合稱系爭 祭祀公業）於祭祀公業條例施行前即已存在，尚未依法登記 為法人，性質上不失為非法人團體，仍具備當事人能力，而 應以其管理人為法定代理人，然系爭祭祀公業目前並無管理 人，為兩造所不否認（見本院卷卷二第32頁、第109頁）， 自有依民事訴訟法第51條第1項規定為系爭祭祀公業選任特 別代理人之必要，嗣原告依法聲請選任特別代理人，經本院 以107年度聲字第268號裁定選任被告陳慶文為系爭祭祀公業 之特別代理人（見本院卷卷二第163頁至第165頁），合先敘 明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2款定有明文。原告於107年6月25日以書狀追加系爭祭祀 公業為被告（見本院卷卷一第367頁至第368頁），經核原告 上開訴之變更追加，係基於同一基礎事實而生，於法並無不 合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠本件被告陳慶文於105年11月28日向新北市汐止區公所提出 申報為系爭祭祀公業之派下員，經新北市汐止區公所於106 年3月13日公告，卻未將伊等所屬榮春記第三房陳作之後裔 列入派下現員，伊等提出異議後，仍遭被告陳慶文提出申復 ，遂依祭祀公業條例第12條第3項規定提起本件訴訟。 ㈡清朝同治4年正月間，榮春記及振春記子孫書立「仝立鬮分 合約字」，而將「公號陳合春」財產分為三屬，即系爭祭祀 公業之公業土地、榮春記及振春記之私業土地，鬮分契字向 來為祭祀公業之設立文件，簽字人即為祭祀公業設立人，而 該「仝立鬮分合約字」文末署名為「長房榮春慈母謝氏子孫 等」、「貳房振春慈母吳氏子孫等」，當時榮春記為訴外人 啟只於道光20年9月25日所創設，其繼承人長子即訴外人陳 文秀、次子即訴外人陳明宗、養子即螟蛉子即訴外人陳作分 別於道光29年8月13日、咸豐8年1月24日、光緒7年8月12日 死亡，因此簽訂「仝立鬮分合約字」時僅剩陳作存活，既未 特意排除陳作，故「仝立鬮分合約字」所載之「子」為陳作 ，「孫」為陳文秀之子即訴外人陳世傳、陳壬、陳勇能、陳 明宗之子即訴外人陳維昌，並非被告所稱僅為泛稱而已，且 前開文件於日據時期臺灣總督府公文類纂分簡、繁兩個版本 ，被告所提為簡版將子孫直列記載，而伊等提繁版則是將子 孫左右平列記載之特殊寫法，並有半邊符記之忠於原件抄錄 結果，較簡版有證據力。
㈢清朝同治7年6月間，榮春記復訂有「仝立份公合約字」，可 知陳作為系爭祭祀公業設立人，且曾參加輪值及管理公業， 但榮春記長、二、三房鬮分時，陳作稱欲僅取走分得之私業 田業，不再管理祭祀公業，既載明為「欲」，故僅屬想而非 完成式，且嗣後長房及二房又後悔，將陳作請回共同輪流管 理公業，此舉亦符合臺灣民事習慣調查報告之記載，亦即需 有派下權方能參加祭祀公業輪值管理，此管理權不得轉讓派 下以外之第三人，具有身分法上之特色，足見「仝立份公合 約字」為陳作輪流管理公業之契約書，顯見對系爭祭祀公業 有派下權；被告雖稱依照清朝時臺灣民事習慣，擔任管理人 者無須有派下員資格，然依臺灣民事習慣調查報告內容觀之 ，日據時代才有祭祀公業之專任管理人，陳作係存於清朝期 間而非日據時期，故被告所辯應不可採。
㈣至於被告所提出之繼承關係系統表，然祭祀公業之公業土地 繼承方式與私業土地不同，只能由派下員繼承，且屬公同共 有，而前揭繼承關係表並非系爭祭祀公業之繼承系統表，而 是榮春記私業土地鬮分後，由長房陳文秀及二房陳明宗兩房 系所分得之土地，並向臺灣總督府申報台帳，經當時日本州 郡政府調查官就私業土地所為之紀錄，該私業土地並當無記 載陳作之姓名，此觀之所載土地地號均與系爭祭祀公業土地 無關可知，至於土地台帳業主欄所載「陳合春」、「管理陳 彬琳」、「共業」，僅為土地調查查定土地之稱號，對照土 地台帳連名簿，可知該等土地仍屬私業土地。
㈤另訴外人陳拱照、陳新取均為螟蛉子之身分，卻仍繼承振春 號而取得繼承派下權，況且，陳作為系爭祭祀公業設立人， 縱使身為養子，設立人後裔仍可據此繼承派下權。 ㈥並聲明：確認原告對系爭祭祀公業派下權存在。二、被告答辯如下：
㈠原告既爭論陳作為系爭祭祀公業派下員，自應以榮春記長、 二房兩房派下現員作為被告，以免裁判有所矛盾，其被告方 屬適格。
㈡兩造所提出之「仝立鬮分合約字」，皆存查於日據時期，應 均有證據力，非其上將子孫兩字直列或併列而有所差異。原 告雖主張繼承關係系統表雖為私業土地而無證據能力，然依 照明治年間「立歸管字」、「仝立分田訂約字」、系爭祭祀 公業土地台帳之九份文件、大正年間「仝立契約字」，均未 列有陳作之名，顯見系爭祭祀公業僅包含榮春記兩房、振春 記五房子孫，而不含陳作在內，且對照系爭祭祀公業土地台 帳，可知系爭祭祀公業土地嗣後於大正8年或昭和10年間方 才登記為共業即公同共有，是原告自不得以其分得之系爭祭
祀公業土地非公業土地，而全盤否定伊所提出之繼承系統表 及相關資料與公業鬮分無關。
㈢同治7年訂立之「仝立份公合約字」，其內容並未見原告所 主張陳作為系爭祭祀公業設立人等記載，原告自應提出榮春 記鬮分書證明其說，且依「仝立份公合約字」所載，陳作僅 參與管理並領有應份田業，在此之前陳作與系爭祭祀公業毫 無關係，而依照清朝臺灣民事習慣，擔任管理人不必為派下 員，故陳作僅參與系爭祭祀公業之管理。
㈣原告雖稱陳拱照與陳新取為螟蛉子，卻仍得繼承陳清標之派 下權，陳作亦應同之，然依照臺灣民事習慣「父母無直系血 親卑親屬為其繼承人，而公同共有人仍承認其房分存在，並 認養子女得代輪值時，養子始得輪值」，而陳清標並無直系 血親卑親屬，與啟只膝下有陳文秀及陳明宗二子不同，原告 不得比附援引等語。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
三、不爭執事項：（見本院卷卷一第280頁背面） ㈠原告先祖14世祖春作公為被告先祖13世祖啟只公之螟蛉子。 ㈡陳清標之養子陳拱照、陳新取均為養子，均有派下權。四、得心證之理由：
㈠按公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，係公業 派下員對公業享有之綜合權利，得為確認之訴之標的。又確 認派下權存在與否之訴，係以否認派下權存在之派下員為被 告，對於承認主張派下權存在之派下員，自無庸列為被告， 確認派下權存在或不存在之訴性質上應非屬固有必要共同訴 訟，而無以全體派下員為兩造當事人，方屬當事人適格（最 高法院72年度台上字第3201號、78年度台上字第774號裁判 要旨參照），是以，本件被告陳慶文經系爭祭祀公業派下現 員推舉擔任申報人，向新北市汐止區公所提出申報，所申報 派下現員不含原告等人，顯係否認渠等為系爭祭祀公業派下 員之身分，則原告對其提起本件訴訟，自屬當事人適格，而 毋庸以全體派下員為另一方當事人，故被告陳慶文所辯其當 事人不適格云云，尚非可採。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年度台 上字第1240號判例參照）。又按祭祀公業派下現員或利害關 係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向 公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人
自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者 ，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人 ；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向 法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本 連同起訴證明送公所備查，祭祀公業條例第12條第1項至第 3項亦有明文。經查，本件原告主張其對系爭祭祀公業有派 下權存在，經被告否認，渠等雖提出異議，經被告陳慶文提 出申復書，原告仍有異議，乃於收受申復書30日內向本院提 起本件訴訟等情，有新聞公告、新北市汐止區公所106年5月 18日新北汐民字第1062154793號函暨申復書、106年6月26日 新北汐民字第1062159009號函在卷可佐（見本院卷卷一第21 頁至第26頁、第27頁至第28頁、卷二第76頁至第77頁），故 如新北市汐止區公所依被告陳慶文之申報核發系爭祭祀公業 派下全員證明，將對原告就系爭祭祀公業派下權之有無將有 影響，而對其私法上之地位產生不安之狀態，則原告對此不 安之狀態，訴請以確認判決將之除去，即有受確認判決之法 律上利益，應為法之所許。
㈢又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條本文定有明文；又祭祀公業條例第4條 規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約 定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子 孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為 派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓 者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下 列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以 上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席 人數三分之二以上同意通過」；另臺灣之祭祀公業係屬派下 全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣有以太祖為 享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享 祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各 家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及 其繼承人始得為派下。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非 公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或 為設立人之繼承人，仍無派下權可言（最高法院90年度台上 字第46號判決可資參照），本件原告主張其先祖陳作為系爭 祭祀公業之設立人，渠等因繼承而為系爭祭祀公業之派下員 ，自應舉證證明之，乃分敘如下：
⒈按民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為 區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之 文書，謂之公文書。至非公文書之文書，即為私文書。私文
書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質（最高法院 97年度台上字第426號判決意旨可資參照），查被告雖提出 登載於日治時期臺灣總督府公文類纂之繼承系統表（見本院 卷卷一第224頁），然屬其先祖向臺灣總督府申報之資料， 雖經登載於公文中，仍不失為私文書之性質；又私文書應由 舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民 事訴訟法第357條定有明文，原告雖多次主張前開繼承系統 表無證據能力（見本院卷卷二第73頁、第132頁至第134頁） ，然實乃質疑該文書內容為私業土地而不足以證明待證事實 ，顯見並非爭執其真正，而係爭執關連性，是以，前開繼承 系統表仍應具有形式證據力，尚非不得作為本案證據使用， 至於是否具備實質證據力，則仍應由法院依自由心證，本諸 經驗法則判斷之，先予敘明。
⒉原告雖主張蓋有符印之「仝立鬮分合約字」繁版，文末署名 「長房榮春慈母謝氏子孫等」，其中子、孫二字左右平列， 而訂立前開鬮書時，長房榮春子輩僅陳作在世，故該「子」 乃指陳作，陳作為系爭祭祀公業設立人之一云云，並提出前 開「仝立鬮分合約字」繁版影本為憑（見本院卷卷一第33頁 至第34頁），惟原告亦不否認於日治時期臺灣府公文類纂查 得前開「仝立鬮分合約字」共有簡、繁二種版本（見本院卷 卷一第12頁），簡版署名處則為子、孫二字上下直列，尚不 能排除因契約書寫之習慣、格式或美觀，而有前開排列差異 ，亦無法據此認定陳作即為系爭祭祀公業之設立人，仍應綜 合其他證據加以判斷；其次，因「仝立鬮分合約字」乃將財 產抽分為系爭祭祀公業及長房榮春、二房振春子孫鬮分，果 如原告所主張陳作為「仝立鬮分合約字」之立約人，則陳作 除身為系爭祭祀公業之設立人外，亦應與長房榮春子孫共同 獲有鬮分財產，始屬合理，然而，對於被告所提出登載於日 治時期臺灣總督府公文類纂之繼承系統表（見本院卷卷一第 224頁、第288頁），原告一再主張該繼承系統表為長房榮春 鬮得私業土地之資料，倘原告前開主張均屬可信，該繼承系 統表中理應包含榮春全數房系，惟實際上卻僅記載榮春長、 二房房系，而無榮春三房陳作之姓名，則原告前開主張已非 無疑；況且，同治7年間由榮春長房、二房、三房所共同簽 立之「仝立份公合約字」（見本院卷卷一第41頁），復清楚 載明：「仝立份公合約字人陳壬丙、春作、維昌叔姪等，緣 祖母在日經將祖父建置家業設立鬮書付長、二、三房，作三 分均分時，三房春作堅稱伊欲領清應份田業，而公業抵公務 付長、二房自理，或沉或浮與作無涉，經載前鬮書內明白」 ，足見系爭祭祀公業設立之際，三房陳作乃置身於外並未參
與，自難認其為系爭祭祀公業之設立人；更遑論倘使陳作身 為系爭祭祀公業之設立人，其後裔理應自始列入系爭祭祀公 業之派下員，然歷經百餘年迄今，原告卻自承對此不清楚， 亦不知有無列入派下或存有任何書面紀錄（見本院卷卷二第 32頁），反更可以印證陳作並非系爭祭祀公業之設立人無疑 。
⒊原告另主張依據「仝立份公合約字」內容，陳作為系爭祭祀 公業之設立人，並曾參與輪值及管理公業，嗣後於榮春記鬮 分時始不再管理，但因榮春長、二房後悔，才將陳作請回共 同輪流管理公業云云，然而，陳作並非系爭祭祀公業之設立 人，已如前述，原告雖稱前開合約字所載「三房春作堅稱伊 『欲』領清應份田業，而公業抵公務付長、二房自理」，僅 為意想卻未完成，足見先前仍有輪值管理公業云云，顯與記 載內容矛盾，又未舉出證據以實其說，自屬其個人臆測，難 以採信；再者，「仝立份公合約字」除前半段載明陳作先前 與系爭祭祀公業並無關係外，另表明「茲長、二房子孫等念 三房春作尊是叔父，俗事精通，理應公業公管，公務公當， 叔父悅諾，爰是再請家長房親人等添立合約公仝花押，就前 與二大房均分存公租業每年小租粟壹佰石作長、二、三房公 業，逐年抵當公事，次換輪流周而復始」（見本院卷卷一第 41頁），亦即尊重陳作為叔父長輩，通曉事理，自此委請其 管理系爭祭祀公業，倘陳作已為系爭祭祀公業設立人，本有 管理及參與輪值之權，又何需另立「仝立份公合約字」，益 徵原告前開主張並非屬實；至於原告雖質疑依照臺灣民事習 慣調查報告，有派下權方能參加祭祀公業輪值管理一節，惟 按輪流管理權固屬派下權之內涵，而不得讓與派下以外之第 三人（參見臺灣民事習慣調查報告第787頁），然核以「仝 立份公合約字」之內容，並非讓與輪流管理權，而係委請陳 作管理系爭祭祀公業，且祭祀公業非不得選任管理人，其資 格雖以派下為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效 ，亦非限於日治時期始有選任管理人一事（參見臺灣民事習 慣調查報告第772頁、第775頁），參以陳作雖屬榮春三房且 係養子，卻為長、二房之叔父，則榮春長、二房敬重其年長 曉事，而委請其共同管理系爭祭祀公業，並由各房輪流管理 以效尤之，亦難謂與事理相違，更遑論倘若陳作為系爭祭祀 公業之設立人，自清代歷經日治時代迄今，卻未曾留下其後 裔子孫參與系爭祭祀公業之相關紀錄，實難取信於人，益可 證明被告所辯陳作僅依「仝立份公合約字」參與管理系爭祭 祀公業，而非系爭祭祀公業之設立人一節，應屬可信。 ㈣綜上，原告所提出之證據尚不足使本院得出陳作為系爭祭祀
公業設立人之心證，自難認渠等作為陳作之繼承人而得為系 爭祭祀公業之派下員。
五、從而，原告既無法證明陳作為系爭祭祀公業之設立人，則渠 等主張為系爭祭祀公業之派下員，並請求確認對系爭祭祀公 業之派下權存在，自屬無理由，其訴應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
民事第三庭 法 官 劉育琳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 洪甄憶