臺灣士林地方法院民事判決 106年度訴字第1559號
原 告 陳國清
訴訟代理人 吳威廷律師
被 告 陳宗輝
訴訟代理人 李育禹律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國108 年1 月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊向訴外人環華證券金融股份有限公司（下稱環 華公司）融資購買訴外人佳必琪股份有限公司（下稱佳必琪 公司）股票，因股票市價下跌，於民國97年9 月19日向伊之 堂弟即被告借用佳必琪公司股票52張即5 萬2,000 股（下稱 系爭股票）抵繳融資差價，被告遂於同日透過訴外人致和證 券股份有限公司（下稱致和公司）匯撥系爭股票，作為伊與 環華公司間信用交易之擔保，嗣伊委託致和公司於97年11月 21日以每股新臺幣（下同）22.55 元出售系爭股票，並於97 年11月25日透過在致和公司之交割專戶匯款新臺幣（下同） 69萬7,877 元至被告所有之帳戶。伊並於98年12月9 日將所 有坐落臺南市○○區○○○段0000地號土地應有部分1/4 （ 下稱系爭土地），設定擔保債權總金額為300 萬元（後變更 為400 萬元）、擔保債權種類及範圍為98年12月9 日消費性 借款、債務清償日期為101 年12月8 日（後變更為104 年12 月8 日）之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告以擔保系 爭股票之消費借貸法律關係，嗣被告於104 年12月31日以伊 向其借用系爭股票未獲清償為由，聲請拍賣系爭土地，經臺 灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以105 年度司拍字第6 號 裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣，被告再於105 年5 月31日 持系爭裁定聲請強制執行系爭土地，經臺南地院以105 年度 司執字第51990 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）將系 爭土地拍定在案。惟兩造間所成立者為系爭股票之消費借貸 契約，伊應償還者為佳必琪公司股票，而非金錢，如以金錢 為償還標的，亦應以104 年12月31日被告聲請拍賣系爭土地 時之佳必琪公司股票每股單價即28.4元核算價值，然被告竟 以佳必琪公司股票於97年9 月19日之每股單價43.9元計算價 值，顯高於系爭股票在返還時及返還地應有之價值，而受有 溢領每股價差之不當得利共計80萬6,000 元（計算式：15.5 元×5 萬2,000 股＝80萬6,000 元）；再加計伊於97年11月
25日已清償之69萬7,877 元，被告共受有150 萬3,877 元之 不當得利，爰依民法第179 條規定，請求被告返還等語。並 聲明：㈠、被告應給付原告150 萬3,877 元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡、 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告向伊借貸系爭股票後，因無法再提供更多融 資擔保品，為避免融資斷頭，未經伊同意即以每股單價22.5 5 元提前出售系爭股票，伊因此喪失原持有系爭股票應有之 股利及機會成本，鑑於原告交還69萬7,877 元時，佳必琪公 司股票每股單價為27.65 元，以此換算相當於25.23967張股 票，原告無法返還其餘26.76033張股票，兩造遂同意以伊購 入系爭股票時之平均每股單價115.46元計算原告應賠償之損 害數額308 萬9,747 元，並取整數為300 萬元，因原告無力 以現金償還，兩造於98年12月9 日以原告應負上開損害賠償 給付義務作為消費借貸之標的，而成立金錢消費借貸契約， 並由原告設定系爭抵押權資為擔保，然原約定清償期101 年 12月8 日屆至，原告無力清償前開債務，復與伊約定將清償 期延至104 年12月8 日，並加計3 年利息共100 萬元，而將 擔保債權總金額變更為400 萬元，嗣因原告未如期清償，伊 乃向法院聲請拍賣系爭土地，並僅受償債權原本228 萬4,80 0 元，原告尚積欠伊171 萬5,200 元等語，資為抗辯。並聲 明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡、如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告自96年6 月12日起至97年1 月28日止，陸續購買佳必琪 公司股票，於前開期間內，總計以604 萬1,300 元購買5 萬 2,397 股。
㈡、原告為被告之堂哥，於97年5 月2 日向環華公司融資購買佳 必琪公司股票，嗣因整戶擔保維持率不足，遂由被告於97年 9月19日透過致和公司匯撥佳必琪公司股票5 萬2,000股即系 爭股票，作為原告與環華公司間融資融券交易之擔保，以維 持原告之整戶擔保維持率達120％以上，當日佳必琪公司股 票之收盤價為每股43.9元。
㈢、原告為向環華公司融資了結，委託致和公司於97年11月21日 以每股22.55 元出售系爭股票，並於97年11月25日透過在致 和公司之交割專戶匯款69萬7,877 元至被告所有之帳戶。㈣、原告於98年12月9 日將其所有之系爭土地，設定擔保債權總 金額為300 萬元、擔保債權種類及範圍為98年12月9 日消費 性借款、債務清償日期為101 年12月8 日之系爭抵押權予被 告，嗣兩造於101 年11月16日變更系爭抵押權之擔保債權總
金額為400 萬元、債務清償日期為104 年12月8 日。㈤、被告於104 年12月31日向臺南地院聲請拍賣系爭土地，經臺 南地院以系爭裁定准予拍賣在案，原告提起抗告，經臺南地 院以105 年度抗字第28號民事裁定駁回抗告確定。㈥、被告於105 年5 月31日以系爭裁定為執行名義，向臺南地院 聲請強制執行系爭土地，經臺南地院以系爭執行事件受理在 案，嗣系爭土地於105 年11月22日以474 萬1,005 元拍定， 被告受分配金額為231萬5,687元（其中執行費係3萬878元、 程序費用200元、系爭抵押權債權原本係228萬2,800元）。 期間原告曾向臺南地院提起債務人異議之訴，因未補正裁判 費，經臺南地院以105年度訴字第1846號裁定駁回起訴確定 。
四、本院得心證之理由：
㈠、按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方 於無償使用後返還其物之契約；借用人應以善良管理人之注 意，保管借用物。借用人違反前項義務，致借用物毀損、滅 失者，負損害賠償責任；稱消費借貸者，謂當事人一方移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品 質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢 或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者 ，亦成立消費借貸，民法第464 條、第468 條第1 項、第2 項前段、第474 條第1 項、第2 項分別定有明文。經查： ⒈原告為被告之堂哥，於97年5 月2 日向環華公司融資購買佳 必琪公司股票，嗣因整戶擔保維持率不足，遂由被告於97年 9 月19日透過致和公司匯撥佳必琪公司股票5 萬2,000 股即 系爭股票，作為原告與環華證金公司間融資融券交易之擔保 ，以維持原告之整戶擔保維持率達120 ％以上等情，為兩造 所不爭執（見不爭執事項㈡），被告出借系爭股票予原告既 係作為原告與環華公司間融資融券交易之擔保品，則原告於 97年9 月間向被告借用系爭股票之目的，是否係以消費方式 為之，已有疑義；再參諸原告為向環華證金公司融資了結， 委託致和公司於97年11月21日以每股22.55 元出售系爭股票 ，並於97年11月25日透過在致和公司之交割專戶匯款69萬7, 877 元至被告所有之帳戶（見不爭執事項㈢），可知原告於 97年11月出售系爭股票後所返還者乃金錢，而非與系爭股票 相同種類、數量之物，而斯時原告並無不能以上開金錢購置 相同種類股票資為返還之情事，核其所為毋寧係就出售系爭 股票對被告所為之部分損害賠償，與民法第468 條第2 項前 段規定相合，則被告抗辯兩造於97年9 月間就系爭股票所成 立者應為使用借貸關係，而非消費借貸關係等語，尚非無稽
。
⒉再證人陳老得於本院到庭證稱：伊兒子即被告在好幾年前告 訴伊說伊侄子即原告向他借股票去抵押，總共借了52張佳必 琪公司股票，後來原告將股票賣掉，並匯款60餘萬還給被告 ，被告說他因此賠了600 多萬，原告只有還他60餘萬，被告 說的損害金額是以他購入股票的價款來計算，原告把被告的 股票賣掉後，有打電話給伊說他沒有錢還，他本來是叫代書 把土地賣掉，但沒有人要買，就說把土地設定抵押給被告， 原告說有錢就會還，當時伊有跟原告算還要再還26點多張的 股票，是以原告已經匯款60幾萬給被告的金額除以原告賣掉 股票那天股票的單價，算出25點幾張，再把52張扣掉25點幾 ，還要再還相當於26點多張股票的錢，以被告買股票價格的 平均價乘以26點多張，折合起來300 多萬元，因此原告那時 跟伊說要還被告300 多萬。後來原告有將土地設定抵押給被 告，好像是寫抵押3 年，設定300 萬元的抵押權，抵押權是 要擔保300 萬元現金的債務，原告後來沒有還錢，有再延3 年，並且加利息變成要還400 萬元，當時是原告打電話跟伊 講的，因為原告跟伊比較熟，原告跟伊講完上開事情後，伊 有跟被告說，被告沒有什麼意見，就交由伊去跟原告溝通， 後來有再變更抵押權等語（見本院卷第212 至218 頁），核 與被告所辯大致相符；另參以被告自96年6 月12日起至97年 1 月28日止，陸續購買佳必琪公司股票，於前開期間內，總 計以604 萬1,300 元購買5 萬2,397 股，其手續費共計8,60 3 元等情，除為兩造所不爭執外，並有被告之佳必琪公司股 票庫存明細查詢資料可佐（見不爭執事項㈠、本院卷第115 頁），可知被告出借系爭股票予原告時，其持有佳必琪公司 股票之平均每股成本（含股價及手續費）為115.46元（四捨 五入至小數點後第二位數），再衡以股票之性質固具有可替 代性，惟因其價值隨時間經過而有所波動，與金錢或債券之 價值較具有固定性不同，且股票持有者亦將因購入成本而影 響其是否繼續持有股票及其持有股票期間（如目前股價低於 進價，持有者可選擇繼續持有股票以免一旦出售，其損失立 即實現，並期待嗣後股價高於進價而獲利，及持續獲取持有 股票期間之股利），而原告於97年11月25日僅得交還被告69 萬7,877 元款項，以當時佳必琪公司每股單價27.65 元（見 本院卷第146 頁），得換算25.23967張（四捨五入至小數點 後第五位數）股票資為現實返還（因原告已現實提出金錢， 該筆金錢即得以當時價格購得股票以資清償），然原告自承 當時無力返還股票（見本院卷第261 頁），致被告對於其原 持有系爭股票中剩餘之26.76033張股票之損失已然實現，並
喪失繼續持有系爭股票所期之未來獲利（含股價價差、股利 ），此由佳必琪公司股票於99年1 月11日每股單價為118 元 ，已高於被告原持有系爭股票之成本，且該公司股票股價最 高曾在99年1 月22日達每股單價166 元（見本院卷第142 頁 ）即可見一斑，是被告抗辯因原告無力於當時返還股票，兩 造遂約定以被告原持有系爭股票之平均每股單價115.46元， 計算被告已實現且無法立即填補之損失為308 萬9,747 元（ 計算式：115.46元×26.76033張股票×1,000 股＝308 萬9, 747 元，元以下四捨五入），並取整數300 萬元作為原告對 被告損害賠償之給付義務金額，再轉作為金錢消費借貸之給 付標的，而成立金錢消費借貸契約，復設定系爭抵押權作為 擔保等語，尚未悖於一般經驗法則及社會常情，亦合於系爭 抵押權設定契約書記載「擔保債權總金額為300 萬元、擔保 債權種類及範圍為98年12月9 日『消費性借款』」之內容（ 見本院卷第58頁），益徵被告前開所辯，應可採信。故兩造 於98年12月9 日已成立300 萬元之金錢消費借貸契約，並設 定系爭抵押權資為擔保，堪予認定。
⒊至被告於104 年12月31日向臺南地院聲請拍賣系爭土地時， 其聲請裁定拍賣抵押物狀固陳稱：「相對人（即原告）於97 年9 月19日向聲請人（即被告）借貸佳必琪公司股票52張， 以向致和證券公司辦理融資，依聲請人過戶系爭股票至相對 人證券帳戶當日之股價每股43.9元計算，相當於借款228 萬 2,800 元…相對人於98年12月9 日以其所有系爭土地，為其 向聲請人所負上開債務之擔保，設定擔保債權金額為300 萬 元之普通債權」等語；被告於105 年5 月31日以系爭裁定為 執行名義，向臺南地院聲請強制執行系爭土地時，其民事聲 請強制執行狀陳稱：「相對人（即原告）於97年9 月19日向 聲請人（即被告）借貸佳必琪公司股票52張，當日之股價每 股43.9元計算，相當於借款本金228 萬2,800 元，擔保債權 總金額為300 萬元…」等語，惟按聲請拍賣抵押物，原屬非 訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關 係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。法院 僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，故祇 須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償， 法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之 人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決。換言之，債權 人以聲請拍賣抵押物方式作為救濟管道，即須提出相當之權 利證明文件供法院為形式上審查。而於系爭執行事件中，臺 南地院確於105 年6 月3 日以南院崑105 司執當字第51990 號通知命被告提出債權證明文件，嗣被告於105 年6 月20日
以民事陳報狀提出環華公司信用交易股票交付清單作為債權 證明文件等情，業經本院職權調閱系爭執行事件卷宗確認無 訛；再本院遍觀兩造於本件中提出之相關證據，除系爭抵押 權設定文件外，確實僅有環華公司信用交易股票交付清單得 作為兩造間之債權證明文件，被告如欲以聲請拍賣抵押物程 序求償時，即礙於須提出相當之債權證明文件，而需為與權 利證明文件內容相當陳述，則被告抗辯聲請拍賣抵押物及強 制執行時，必須提出債權證明文件，兩造間有的債權證明文 件僅有環華公司信用交易股票交付清單，且因上開程序屬於 非訟程序，在實體上並沒有太多陳述等語，尚非子虛。又上 開非訟程序並無確定實體法上法律關係存否、內容之性質， 此由原告於系爭執行事件中並未提出合法之債務人異議之訴 資為救濟（見不爭執事項㈥），本院仍無法以此逕認原告對 於被告在系爭執行事件中所主張之權利及內容並無爭執，亦 可得證，是自難以被告於非訟程序所為陳述遽為不利於被告 之認定。
㈡、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條定有明文。經查，兩造於98年12月9 日已成立300 萬 元之金錢消費借貸法律關係，業認定如前，又原告自承屆期 並未清償上開債務（見本院卷第76頁），則被告於系爭執行 事件中受分配231 萬5,687 元（見不爭執事項㈥），顯未逾 上開債權金額，其並非無法律上原因而受有利益，是原告依 民法第179 條規定，請求被告返還不當得利，即屬無據。五、綜上所述，原告依民法第179 條規定，請求被告給付150 萬 3,877 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
民事第一庭 法 官 黃筠雅
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 陳芝箖
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