臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第584號
原 告 魏誓鋒
訴訟代理人 湯光民律師
複 代理人 許智傑律師
被 告 張孝賢
陳建言
上 一 人
訴訟代理人 陳奕璇律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年1
月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表編號6至9所示普通抵押權與所擔保債權均不存在。
被告陳建言應將前項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告平均負擔25%，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。查被告張孝賢經合法通知，而未於言詞辯論 期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證書等在卷 可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年度台上字第1240號判例意旨同此見解）。查原告 先位之訴所主張被告張孝賢積欠其借款新臺幣（下同）1,23 5,000元，及自民國106年11月13日起至清償日止按年息6%計 算之利息迄未清償；與被告張孝賢於107年6月21日將其所有 如附表編號1至9所示不動產設定第2順位普通抵押權予被告 陳建言，並分別於107年6月22日、6月25日登記完畢；及系 爭土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本亦有如附表所 示之記載等事實，有本院107年度司促字第2787號支付命令 、107年度訴字第307號民事判決暨確定證明書影本（見本院 卷第27至35頁）與土地登記第三類謄本、建物登記第三類謄 本、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本（見本院卷 第41至73頁及第131至165頁）暨嘉義縣大林地政事務所107
年林地字第42190號土地登記申請書、土地、建築改良物抵 押權設定契約書、被告身分證影本、印鑑證明（見本院卷第 101頁至110頁）與嘉義市地政事務所107年6月21日嘉地字第 00000號抵押權設定登記土地登記申請書、地政規費徵收聯 單、土地、建築改良物抵押權設定契約書，印鑑證明、被告 身分證影本（見本院卷第113頁至127頁）及嘉義縣竹崎地政 事務所107年9月12日嘉竹地登字第1070004719號函所附抵押 權登記申請文件資料影本（見本院卷第173頁至183頁）等在 卷可證，自均堪信為真實。且原告所主張被告間上開抵押權 與所擔保債權均不存在之事實，亦為被告所否認，是前開法 律關係之存否不明確，致原告之私法上地位有不安之狀態， 且得以本件確認判決將之除去。則依前開說明，應認原告有 即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，合先 敘明。
乙、實體方面
（甲）先位之訴部分
壹、原告主張：
一、被告張孝賢積欠原告借款1,235,000元，及自106年11月13日 起至清償日止按年息6%計算之利息迄未清償（原證1，本院 107年度司促字第2787號支付命令、107年度訴字第307號民 事判決暨確定證明書影本，本院卷第27至35頁）。原告為對 被告張孝賢之財產聲請強制執行，始發現被告張孝賢於107 年6月21日將其所有如附表所示不動產設定第二順位抵押權 予被告陳建言，並分別於107年6月22日、6月25日登記完畢 （原證2，全國財產稅總歸戶財產查詢清單、嘉義市政府財 政稅務局106年度綜合所得稅各類所得資料清單、土地登記 第三類謄本、建物登記第三類謄本，與土地登記第一類謄本 、建物登記第一類謄本；本院卷第37至73頁，第131至165頁 ）。然原告與被告張孝賢之前開107年度訴字第307號清償債 務事件，係於107年6月21日言詞辯論終結，且當時法院亦通 知本件原告、被告張孝賢到庭（原證3，本院民事庭通知書 ，本院卷第75頁），原告更曾於107年3月30日就前開債權聲 請法院核發支付命令，而經被告張孝賢於107年4月27日聲明 異議（原證4，民事支付命令聲請狀、民事支付命令異議狀 ，本院卷第77至83頁），足證被告間係以虛構不實債權設定 不實之前開抵押權以規避原告之強制執行，被告間之前開抵 押權設定行為與所擔保之債權債務關係，顯係通謀虛偽意思 表示，依民法第87條第1項規定，自屬無效。二、原告否認被告間上開抵押權與所擔保債權存在之事實，是被 告主張系爭抵押權與所擔保之債權存在或法律關係發生之特
別要件，自應由被告負舉證責任。被告若未提出契約書與資 金流向以舉證證明前開抵押權與所擔保之債權存在，亦可證 明其等間前開抵押權設定等行為係出於通謀虛偽意思表示而 無效。且兩造間就系爭抵押權與所擔保之債權是否存在既有 爭執，原告自得依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭 抵押權與所擔保之債權均不存在。
三、系爭抵押權與所擔保之債權不存在，業如前述。則被告張孝 賢自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳建言將系 爭抵押權登記予以塗銷以回復原狀，惟被告張孝賢怠於行使 前開回復原狀權利，原告為保全系爭債權，自得依民法第24 2條之規定，代位張孝賢請求被告陳建言塗銷前開抵押權設 定登記。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權係為擔保 將來發生之債務，故系爭普通抵押權設定當時既無所擔保 之債權存在，基於抵押權從屬性，系爭普通抵押權亦不存 在。況依被告陳建言108年1月29日（本院收文日期）民事 陳報狀所載，其抗辯附表編號6至9所示抵押權雖擔保107 年6月21日借貸契約債務，但實際上債務尚未發生；且其 另抗辯系爭900萬元匯款日期分別為107年7月及10月間， 則探求被告之真意，被告間設定附表編號1至9所示抵押權 之目的，乃在擔保未來發生之債務，而非擔保107年6月21 日之借貸契約債務，依抵押權之從屬性，系爭普通抵押權 於設定時所擔保債務尚未發生，顯然可見。
（二）被告陳建言雖抗辯系爭900萬元為附表編號1至5所示抵押 權之擔保範圍，但無法證明該事實。附表編號1至9所示抵 押權，所記載擔保債權種類及範圍均係共同擔保債務人對 抵押權人於107年6月21日所立借貸契約發生之債務，故被 告應再進一步舉證說明900萬元係哪一筆。附表編號6至8 部分之不動產因係凶宅故無價值，是原告曾撤回強制執行 ；編號9部分之不動產因鑑價金額較第1順位抵押權低，故 拍賣無實益，被告始抗辯系爭900萬元為附表編號1至5所 示抵押權之擔保範圍。
五、並聲明：（一）確認被告間就附表所示不動產所為抵押權設 定登記及所擔保債權均不存在。（二）被告陳建言應將前項 抵押權設定登記予以塗銷。（三）訴訟費用由被告負擔。貳、被告則以：
一、被告張孝賢因擬參選嘉義市議員，而於107年6月2日向被告 陳建言借款900萬元，並由被告張孝賢提供系爭不動產設定 抵押權以為擔保。被告陳建言嗣依被告張孝賢之指示，將前
開借款匯入鄭欣宜、葉乃碩之銀行帳戶內，足證被告間確有 系爭借貸關係。設定系爭抵押權當日，被告陳建言即欲將借 款交給被告張孝賢，因怕曝光，被告張孝賢始請被告陳建言 等被告張孝賢找好可供匯款帳戶之人再匯款，且選舉金錢並 非當日即需要，故可拖幾天再匯款。然被告間確有系爭消費 借貸意思表示合致，事後亦確有交付借貸金額，故被告間確 有系爭消費借貸關係之存在，且107年6月21日當日設定系爭 抵押權即為擔保前開消費借貸債權。被告若欲規避原告與被 告張孝賢間之系爭債權，亦不需設定高達1000多萬元之抵押 權。
二、系爭消費借貸金額迄今僅900萬元，且係附表編號1至5所示 抵押權之擔保範圍；且證人所證述之900萬元，即為附表編 號1至5所示抵押權之擔保範圍。至附表編號6至9所示抵押權 所擔保債權則尚未實際發生。
三、被告陳建言不知被告張孝賢與原告間有金錢債權債務關係， 亦不知其等間關於本院107訴字第307號、107年度司促字第2 787號之金錢糾紛等語，資為抗辯。
四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
（乙）備位之訴部分
壹、原告主張：
一、若認原告先位之訴為無理由，然：
（一）被告間先有債權債務關係，而於事後設定系爭抵押權，即 屬無償行為，且害及原告之系爭債權，原告自得依民法第 第244條第1項規定撤銷之。
（二）況被告於前開行為時，明知損害原告之系爭債權，原告亦 得依民法第第244條第1、2、4項等規定，請求塗銷系爭抵 押權之設定登記。
二、並聲明：（一）被告間就附表編號1至9所示不動產之抵押權 設定登記行為應予撤銷。（二）被告陳建言應將前項抵押權 設定登記予以塗銷。（三）訴訟費用由被告負擔。貳、被告則以：聲明陳述同先位之訴。
（丙）得心證之理由
壹、先位之訴部分
一、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。當事人主張有金錢借貸關係存在， 須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表 示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明 借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在 （司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號
判例、81年度台上字第2372號判決同此見解）。次按抵押權 為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權 即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（ 最高法院84年度台上字第167號民事判決同此見解）。查：（一）證人鄭欣怡於本院結證稱被告陳建言曾於107年7月6日匯 款400萬元至伊所設中國信託銀行嘉義分行000000000000 帳戶內，此乃因被告張孝賢要參選，故向被告陳建言借款 ，但又怕別人知道，始叫被告陳建言將前開400萬元匯至 伊帳戶內，伊再於隔日把前開400萬元匯款1次領出交給被 告張孝賢等語明確。證人葉乃碩結證稱被告陳建言於107 年7月3日匯款400萬元至伊所設中國信託銀行嘉義分行000 000000000帳戶內，另於107年10月9日存入現金100萬元， 伊存摺有記載前開100萬元現金存入伊帳戶；前開400萬元 、100萬元之所以匯至伊帳戶內，乃因被告張孝賢與伊為 高中同學，故被告張孝賢經常請伊處理金錢問題，被告張 孝賢有先告訴伊其向被告陳建言借款，被告陳建言會把前 開400萬元、100萬元存入伊前開帳戶內，前開400萬元匯 款至伊帳戶當天，伊即領取現金拿到被告張孝賢家中交付 被告張孝賢，前開100萬元亦於存入當日即領取現金拿到 被告張孝賢家中交付被告張孝賢等語明確（見本院卷第26 4頁至267頁）。另參酌卷附中國信託商業銀行股份有限公 存款交易明細亦確有前開存提紀錄（見本院卷第249頁至2 51頁），且別無證據足資推翻前開事證，是前開證據自均 堪採信。則被告間確有前開合計900萬元之消費借貸關係 ，應可認定。更參酌附表編號1至5所示抵押權擔保債權總 金額為900萬元，亦有前開土地登記第一類謄本、建物登 記第一類謄本可憑，從而，被告所抗辯證人所證述系爭消 費借貸金額900萬元，係附表編號1至5所示抵押權之擔保 範圍；至附表編號6至9所示抵押權所擔保債權則尚未實際 發生，亦堪採信。
（二）則依前開說明，附表編號1至5所示抵押權與所擔保債權90 0萬元確屬存在，亦可認定。是原告請求確認被告間就附 表編號1至5所示不動產所為抵押權設定登記及所擔保債權 均不存在，為無理由，應予駁回。至附表編號6至9所示普 通抵押權所擔保債權既未實際發生，既為被告所不爭，是 依前開說明，附表編號6至9所示普通抵押權與所擔保債權 均不存在，洵堪認定；從而，原告請求確認被告間就附表 編號6至9所示普通抵押權與所擔保債權均不存在，為有理 由，應予准許。
（三）至原告雖主張系爭普通抵押權設定當時既無所擔保之債權
存在，基於抵押權從屬性，系爭普通抵押權亦不存在；況 系爭900萬元匯款日期分別為107年7月及10月間，則探求 被告之真意，被告間設定附表編號1至9所示抵押權之目的 ，乃在擔保未來發生之債務，而非擔保107年6月21日之借 貸契約債務，依抵押權之從屬性，系爭普通抵押權於設定 時所擔保債務尚未發生，顯然可見云云。然抵押權所擔保 之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條 但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債 權為被擔保債權，自非法所不許(本院47年台上字第535號 判例參照)。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交 付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人 就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無 不可（最高法院85年度台上字第1496號裁判要旨同此見解 ）。則原告前開主張，亦不可取。
二、另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767 條第1項中段、第242條分別著有規定。然民法第242條前段 所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利， 且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法 院65年台上第381號判例要旨同此見解）；亦即，債權人得 以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利， 若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（ 最高法院49年台上第175號判例要旨同此見解）。查：（一）被告間就附表編號1至5所示不動產所為抵押權設定登記及 所擔保債權均屬存在，與被告間所設定系爭附表編號6至9 所示普通抵押權與所擔保債權均不存在，均如前述。（二）則被告間就附表編號1至5所示不動產所為抵押權設定登記 及所擔保債權既均屬存在，則被告張孝賢之前開不動產所 有權自未受妨害，自無從本於民法第767之規定請求抵押 權人即被告陳建言塗銷系爭附表編號1至5所示抵押權登記 。是依前開說明，被告張孝賢既無前開權利在可以行使之 狀態，原告自亦無從行使代位權為系爭請求，原告就此部 分請求被告陳建言應將附表編號1至5所示抵押權設定登記 予以塗銷，亦為無理由，應予駁回。
（三）然被告間所設定系爭附表編號6至9所示普通抵押權與所擔 保債權既均不存在，而此部分抵押權登記迄未塗銷，亦有 前開土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本可憑，則 被告張孝賢之前開不動產所有權自受妨害，故其自得本於
民法第767之規定，請求抵押權人即被告陳建言塗銷附表 編號6至9所示抵押權登記。然被告張孝賢怠於行使前開權 利，原告為被告張孝賢之債權人，亦如前述，是原告依前 開民法第242條之規定代位其債務人張孝賢，請求被告陳 建言塗銷系爭附表編號6至9所示抵押權登記，為有理由， 亦應予准許。
貳、備位之訴部分
一、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人 就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要 求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之 拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位 之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。此與法院應 擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則 有別（最高法院97年度台上字第111號裁判要旨同此見解） 。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲 請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損 害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限 ，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定 聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀；但 轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244 條第1、2、4項著有規定。前開民法第244條第1、2項所稱之 無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對 價關係之給付為其區別之標準；是無償行為，乃指無對價之 對待給付行為而言。前開所謂「有害及債權」，立法例上有 以債務超過或不能清償為要件者，然依我國學界與實務通說 係指債務人陷於無資力而言（例如史尚寬、孫森焱、邱聰智 、鄭玉波、戴修讚等學者，與最高法院48年度台上字第1750 號判例、45年度台上字第716號裁判等均同此見解）；至債 務人是否果有無資力之情事，應由債權人負舉證之責任（最 高法院48年度台上字第338號判例、52年度台上字第1645號 判決、75年度台上字第1080號判決，及司法院75年台廳一字 第04216號函與學者史尚寬、邱聰智、戴修讚、曾隆興等均 同此見解），實務上則多以債權人就債務人之財產聲請執行 求償而有困難，以為舉證（最高法院52年度台上字第1645號 判決同此見解）。而民法第244條第2項中有關債務人及受益 人（或包括轉得人）之主觀意思，依我國最高法院見解（如 44年度台上字第1032號、44年度台上字第1664號、45年度台 上字第865號、52年度台上字第1645號、54年度台上字第294 8號、54年度台上字第3128號等裁判），該明知之事實對於 債權人有利，應由主張其事實存在之債權人負舉證責任，不
能僅以推定之詞為不利債務人之判斷；我國學者亦同此說（ 如邱聰智、陳榮宗等）。查：
（一）原告前開先位之訴關於請求確認被告間就附表編號1至5所 示不動產所為抵押權設定登記及所擔保債權均不存在；與 原告代位張孝賢請求被告陳建言將附表編號1至5所示抵押 權設定登記予以塗銷等，均為無理由，業如前述。則依前 開說明，就前開先位之訴無理由部分，本院始得就備位之 訴為裁判；至先位之訴前開有理由部分，備位之訴即毋庸 栽判，合先敘明。
（二）被告張孝賢積欠原告借款1,235,000元，及自106年11月13 日起至清償日止按年息6%計算之利息迄未清償；與被告張 孝賢於107年6月21日將其所有如附表編號1至5所示不動產 設定普通抵押權予被告陳建言，並於107年6月22日登記完 畢，均如前述。且當事人約定設定不動產抵押之債權契約 若為有償行為，辦理抵押權設定登記之物權行為為履行債 務之行為，即非無償行為（最高法院56年度台上字第19號 判例、56年度台上字第347號判例、70年度台上字第453號 判例均同此見解）；從而，被告張孝賢將其所有如附表編 號1至5所示不動產設定普通抵押權予被告陳建言，核屬前 開民法第244條所稱有償行為，均可認定。是原告主張被 告間前開抵押權設定行為屬無償行為，而依民法第244條 第1、4項規定行使系爭撤銷訴權，為無理由，應予駁回。（三）原告既為被告張孝賢之債權人，債務人即被告張孝賢所為 之前開設定抵押權有償行為，於行為時顯係明知有損害於 債權人即原告之系爭債權，固可認定；惟依前開說明，依 民法第244條第2、4項規定行使系爭撤銷訴權，另須以受 益人即被告陳建言於受益時亦知其情事者為限，債權人即 原告始得聲請法院撤銷被告間之前開行為，然依前開說明 ，該受益人明知之事實，應由主張其事實存在之債權人即 本件原告負舉證之責任，而不能僅以推定之詞為不利債務 人之判斷，是原告所提證據既不足證明前開被告陳建言於 受益時亦明知之事實，故原告依民法第244條第2、4項規 定請求被告間就附表編號1至5所示不動產之抵押權設定登 記行為應予撤銷，與被告陳建言應將前項抵押權設定登記 予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
叁、綜上所述，原告先位之訴關於附表編號1至5部分，因被告間 就附表編號1至5所示抵押權與所擔保債權900萬元確屬存在 ，張孝賢既無前開權利可行使之狀態，原告無從代位張孝賢 請求被告陳建言將附表編號1至5所示抵押權設定登記予以塗 銷。是原告關於請求確認被告間就附表編號1至5所示不動產
所為抵押權設定登記及所擔保債權均不存在；與原告代位張 孝賢請求被告陳建言將附表編號1至5所示抵押權設定登記予 以塗銷等，均為無理由，應予駁回。至原告先位之訴關於附 表編號6至9部分，因被告間就附表編號6至9所示普通抵押權 與所擔保債權則均不存在，張孝賢之前開附表編號6至9所示 不動產所有權自受妨害，故其自得本於民法第767之規定， 請求抵押權人即被告陳建言塗銷附表編號6至9所示抵押權登 記，然被告張孝賢怠於行使前開權利，原告為張孝賢之債權 人，原告自得依民法第242條之規定代位張孝賢請求。從而 ，原告請求確認被告間就附表編號6至9所示普通抵押權與所 擔保債權均不存在，並依前開民法第242條規定，代位債務 人張孝賢請求被告陳建言塗銷系爭附表編號6至9所示抵押權 登記，均為有理由，應予准許。又原告備位之訴關於附表編 號1至5本院可審究部分，因被告張孝賢將其所有如附表編號 1至5所示不動產設定普通抵押權予被告陳建言，核屬前開民 法第244條所稱有償行為，是原告主張被告間前開抵押權設 定行為屬無償行為，而依民法第244條第1、4項規定行使系 爭撤銷訴權，為無理由，應予駁回；且原告所提證據既不足 證明被告陳建言於受益時亦明知之事實，故原告依民法第24 4條第2、4項規定請求被告間就附表編號1至5所示不動產之 抵押權設定登記行為應予撤銷，與被告陳建言應將前項抵押 權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前 段。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
民事第三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 王立梅