最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第78號
上 訴 人 路德根
訴訟代理人 吳淑靜 律師
被 上訴 人 國防部空軍司令部
代 表 人 張哲平
訴訟代理人 甘霽
鄭彗伶
謝如昭
上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國106年11月16日臺
北高等行政法院106年度訴更一字第14號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人的代表人於案件繫屬本院後的民國107年3月1日變 更為張哲平，已經其具狀聲明承受訴訟，應予准許。二、上訴人原本是被上訴人後勤處上校副組長，在任職空軍第四 九九戰術戰鬥機聯隊（下稱「空軍499聯隊」）第二基勤大 隊大隊長期間，遭指控於102年10月16日晚間參加軍官俱樂 部歡送餐會後，在軍官俱樂部外對所屬管理該俱樂部2名女 兵有違反男女分際情事的行為，而於102年11月16日調任被 上訴人後勤處設施工程組。後來空軍499聯隊以其行為不檢 ，經媒體披露，嚴重影響軍譽，而以102年l1月28日空二聯 人字第1020008639號令核予申誡乙次懲罰，不久又以102年 12月2日空二聯人字第1020008708號令註銷該申誡乙次懲罰 ，改以102年12月5日空二聯人字第1020008820號令核予記過 乙次懲罰，102年度考績經評列為丙上，並經被上訴人於103 年4月18日及同年5月30日召開不適服現役人事評審會（下稱 「人評會」）及再審議人評會，都評鑑上訴人不適服現役， 而以103年7月16日國空人管字第1030008539號令核定其不適 服現役退伍，自103年9月18日零時生效。上訴人不服，訴經 國防部103年決字第077號決定以空軍499聯隊102年12月5日 空二聯人字第1020008820號令核予上訴人記過乙次懲罰，業 經國防部官兵權益保障會103年9月2日102再審字第008號再 審議決議撤銷，由空軍499聯隊另為適法處置，顯已變更本 件人評會及再審議人評會考評上訴人不適服現役的基礎事實
，影響不適服現役退伍處分內容的正確性，所以將前開處分 撤銷，由被上訴人另為適法的處分。後來空軍499聯隊於103 年11月11日辦理上訴人「違反男女分際」事件調查程序補正 及召開懲罰人評會後，以103年11月20日空二聯人字第10300 08771號令核予上訴人記過乙次懲罰，並以103年11月26日空 二聯人字第1030008914號令追溯自102年12月5日生效，因懲 罰結果維持原種類，其102年度考績績等無需辦理更審作業 ，維持「丙上」績等。隨後被上訴人於103年12月5日及104 年1月29日召開不適任現役人評會及再審議人評會，都評鑑 上訴人不適服現役，所以被上訴人以104年3月3日國空人管 字第1040002167號令（下稱「原處分」）核定其不適服現役 退伍，溯自103年9月18日零時生效。上訴人不服，提起訴願 ，遭決定駁回後，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處 分均撤銷。經原審104年度訴字第1212號判決（下稱「原審 前判決」）撤銷訴願決定及原處分。被上訴人不服，提起上 訴，經本院106年度判字第41號判決廢棄原審前判決，發回 原審更行審理。後來原審以106年度訴更一字第14號判決（ 下稱「原判決」）駁回後，上訴人提起本件上訴，並聲明： 原判決廢棄；訴願決定及原處分均撤銷，或發回原審更為審 理。
三、上訴人起訴的主張及被上訴人在原審的答辯，都引用原判決 所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠依據103年12月5日人評會及104年1月29日再審議人評會會議 紀錄可知，上述會議中除就上訴人對女兵不當行為所發生的 影響予以考量外，並審酌考評前1年其個人平日生活考核（ 於101年擔任第401聯隊基勤大隊長期間曾發生類似事件，最 後以營內飲酒結案，此次非初犯且為重犯，其自102年9月16 日調任後表現正常，生活作息正常，喜愛結交朋友，私下自 稱酒量很好，除例假日外及平日每周三夜返回宜蘭家中，餘 均夜宿於營區內，上班期間均無遲到或無故不到班情況，平 日酷愛運動，常邀集組上參謀參加各項路跑或長距離自行車 活動，受到懲處後，無論在情緒、工作上還是每天均抱持溫 和笑容與同事相處和睦，102年度年終考評優缺點評語為「 本職學識優，惟個人舉止管控不足，影響工作及領導統御」 ，覆考委員會意見「品德分項為丙上，故績等調降為丙上」 ，審核委員會意見「品德言行有失官箴難為表率，同意覆考 委員會考列丙上」等情）、對任務賦予及工作態度（工作表 現及態度上都算正常，尚能符合長官要求）暨其他佐證事項 （上訴人案發時身為大隊長係主官有權力控制某些事情，有
指揮權，可以命令他人，因酒後對兩位女兵擁抱及十指緊扣 等不當行為，已逾越身為一個主官的範圍，而且對其領導威 信已是一大折損，違反兩性違規係屬品德上的過失，上訴人 自稱當時天色昏暗，不知道兩位管理員是女性才會有逾矩行 為，又說這是姊妹攤，把男性管理員支開，顯見已清楚知道 對象是女性同仁，這個證詞是有矛盾的，上訴人在犯錯後未 能虛心檢討，沒有悔意，一直認為自己沒有錯，而且避重就 輕，兩性平權是現今社會越來越重視的，如本次事件發生在 市政府，上訴人假定是一個局處長或主管，發生類似不當行 為並遭媒體報導，都極有可能被迫革職，在美國有一個高階 將領因為涉及性醜聞被迫辭職，軍紀是靠各階級每一位官兵 共同維護的，不能只針對基層官兵犯錯才處置，階級高的反 而不處置等情），可見人評會及再審議人評會已經針對行為 時（下同）強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（ 下稱「考評具體作法」）第6點第1款各目所定的事項，逐一 加以審酌並充分表達意見後，才以記名投票方式作成決議。 ㈡上訴人身為重要軍職主管，對部屬肢體、言語等性騷擾不當 行止，對於軍事團隊領導統御不僅產生重大影響，且影響層 面極廣，人評會及再審議人評會於考量其言行對於部隊領導 統御、風氣紀律有決定性的關鍵作用，如准其於上述違失行 為發生，且眾所周知而動搖團體榮譽及士氣的同時，任其在 營繼續服役，無疑繼續擴大損害，經決議上訴人不適服現役 ，應予辦理退伍，並沒有違反比例原則的違法。至於上訴人 所舉蔣姓上校事例的懲處明顯輕於上訴人，主張原處分也違 反平等原則云云，但是蔣姓上校事例與上訴人過犯動機與情 節輕重並不相同，縱使予以不同種類之懲處，也不能以此指 摘原處分違反平等原則，上訴人此部分主張，無從作為有利 於上訴人的依據。原處分並沒有違法，訴願決定予以維持， 也是正確的，所以判決駁回上訴人在第一審的訴訟。五、本院經過審查結果，認為原判決駁回上訴人在第一審訴訟， 並沒有違法。另就上訴理由再予補充論述如下： ㈠「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：… …五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上 ，經人事評審會考核不適服現役者。……」「（第1項）本 條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列 規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四 、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相 關資料辦理。……」行為時陸海空軍軍官士官服役條例第15 條第5款及行為時同條例施行細則第12條第1項第4款分別定 有明文。所以陸海空軍軍官、士官年度考績丙上以下者，應
針對其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決 議不適服現役的，才由所隸單位層報國防部或各司令部核定 辦理退伍，以確保部隊的精良。
㈡為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備逐次更新，組織運作 及各個職務均以分工合作、分層負責設計，非常需要優質人 力組合，所以藉由主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工 作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人 的品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求的，應該予 以持續汰除，以達到淨化國軍人員素質，提昇戰力的目的。 因此，國防部依據陸海空軍懲罰法暨其施行細則、陸海空軍 軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、陸海空軍軍 官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定 ，訂定考評具體作法（該作法第1點、第2點參照）。該作法 是主管機關基於職權所訂定的細節性及技術性行政規則，並 沒有對人民權利的行使增加法律所沒有的限制，也沒有逾越 母法的限度，則被上訴人辦理強化國軍志願役軍（士）官考 評事宜，當然可以援用，而且基於平等原則及行政自我拘束 原則，相關考評作為也應該受該作法的拘束。
㈢考評具體作法第4點第3款、第6點第1款、第3款及第7點第2 款分別依序規定：「四、具體作法：……㈢軍官、士官依陸 海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上 以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適 服現役者，予以退伍。……」「六、考評程序：㈠各單位檢 討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內， 依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，由 受考人所屬正、副主官（管）進行公平、公正之考評，經與 會委員三分之二表決通過，簽請權責主官（管）發布考評結 果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平 日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發 生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者 ，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各 司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」 及「七、一般規定：……㈡受考人對考評結果不服者，得於 第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議， 並以1次為限。……」
㈣考評具體作法中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念 ，被上訴人的人評會（含再審議人評會），針對上訴人是否 「不適服現役」所作成的考評判斷，行政法院基於尊重其不 可替代性及法律授權的專屬性，承認其就此等事項的決定有 判斷餘地，而對其判斷採取較低密度的審查，原則上法院不
可以自己的判斷，代替被上訴人人評會的判斷，只在判斷有 恣意濫用及其他違法情事，包括：1.行政機關的判斷，是否 出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。2.法律概念涉及事實 關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念的解釋有無明 顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。4.行政機關的判斷 ，是否有違一般公認的價值判斷標準。5.行政機關的判斷， 是否出於與事物無關的考量，也就是違反不當聯結的禁止。 6.行政機關的判斷，是否違反法定的正當程序。7.作成判斷 的行政機關，其組織是否合法且有判斷的權限。8.行政機關 的判斷，是否違反相關法治國家應遵守的原理原則，如平等 原則、公益原則等例外情形時，才予以撤銷或變更。 ㈤事實認定是事實審法院的職權，而證據的證明力如何或如何 調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如果其事實的認定 已經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而且沒有違背論理 法則、經驗法則或證據法則，縱然其證據的取捨與當事人所 希冀者不同，導致其事實的認定不同於該當事人的主張者， 也不可以認為原判決有違背法令的情形。原審依職權調查證 據並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定上訴人原係被 上訴人後勤處上校副組長，於任職空軍499聯隊第二基勤大 隊大隊長期間，於102年10月16日晚間參加軍官俱樂部歡送 餐會後，在軍官俱樂部外遇見所屬管理該俱樂部二名女兵（ 黃○○、蘇○○）及一名男兵，就上前向該名男兵說：「這 是姊妹攤，男生都走開」，並於男兵離開後，對黃○○為擊 掌、十指緊扣（數秒鐘）、擁抱，以及對蘇○○為擊掌、勾 肩、摸背，並說「妹妹，我愛你」等違反男女分際情事的行 為，且上訴人與黃○○十指緊扣（數秒鐘）及擁抱之行為， 以及對蘇○○說「妹妹，我愛你」之行為，分別令黃○○及 蘇○○感到不舒服；嗣空軍499聯隊以上訴人行為不檢，經 媒體披露，嚴重影響軍譽，核予記過乙次懲罰，其102年度 考績經評列為「丙上」，並送經被上訴人召開不適任現役人 評會及再審議人評會，都評鑑上訴人「不適服現役」後，以 原處分核定其不適服現役退伍；並詳細說明上述人評會及再 審議人評會中，如何針對上訴人對女兵不當行為所發生的影 響予以考量，也慎重審酌考評前1年其個人平日生活考核、 對任務賦予及工作態度暨其他佐證事項，因而認定人評會及 再審議人評會已經針對考評具體作法第6點第1款各目所定的 事項，逐一加以審酌並充分表達意見後，才以記名投票方式 作成決議等情，經過本院審查原審所認定的事實，與卷內的 證據相符，也沒有違背論理法則、經驗法則或證據法則的違 法。上訴人主張人評會委員形式上雖然提及上訴人平日生活
考核、對任務賦予及工作態度，但是實質上僅重在上訴人過 犯本身及其所生影響，而且未審酌上訴人過犯情節及所生危 害尚稱輕微，並已取得被害人原諒等事實，原處分及訴願決 定自屬違法，上訴人針對上開違法情形於原審加以主張，但 是原判決就此未置一語，也未依職權調查審酌，有判決理由 不備的違法等語，是針對原判決取捨證據、認定事實的職權 行使，指摘其為不當，以及就原判決已詳予論斷者，泛言未 論斷，實不足採。
㈥上訴人於101年間擔任第401聯隊基勤大隊長期間，曾因不當 言行而遭調查，但是經過調查認屬違反禁止在營內飲酒的規 定等情，是上訴人上訴時自己承認的，則依據原審依法確定 的事實，在被上訴人人評會開會時，審核委員會提供：「事 實上上訴人不是第一次有這種男女分際問題，上訴人在擔任 第401聯隊基勤大隊大隊長期間也發生類似問題，最後是以 營內飲酒結案，提供給各位參考判斷」等意見，軍情處副處 長陸上校則表示：「雖然上訴人非初犯且為重犯」等語，副 參謀長袁少將也表示：「資料上上訴人在101年擔任前基勤 大隊大隊長期間，發生類似男女分際事情」等語；又在再審 議人評會開會時，會議主席（參謀長劉中將）報告略以：「 上訴人在第401聯隊擔任基大大隊長期間，也就是在就讀戰 略班前，就已發生過類似這種違反兩性營規的案例，提供給 各位參考」等語，計畫處副處長李上校也表示：「上訴人身 為上校大隊長，酒後與女性部屬沒有拿捏分際，且在第401 聯隊擔任上校大隊長期間也發生類案」等語，副主任于少將 表示：「上訴人在101年擔任第401聯隊基勤大隊長期間也發 生過類似案件，已非初犯，我想這一部分是不可原諒的」等 語，後勤處處長陳少將表示：「上訴人身為領導幹部無法以 身作則，且在第401聯隊已有發生過類似案件」等語。可見 人評會及再審議人評會委員於會議中所陳述的基礎事實，也 就是「上訴人於擔任第401聯隊基勤大隊長期間，因不當言 行的爭議遭到調查，但是最後是以營內飲酒結案，所以這已 經不是第一次涉及違反兩性營規的類似爭議」等情，與上訴 人自己承認的上述事實，並沒有差異，則各委員基於此基礎 事實所作成的決定，就沒有出於錯誤的事實認定的違法問題 。因此，上訴人主張其於101年間擔任第401聯隊基勤大隊長 期間，曾因不當言行而遭調查，但經調查確認只屬違反禁止 在營內飲酒的規定，並不認有違反不當男女關係的行為，然 而人評會、再審議人評會多位委員卻於會議中表示，上訴人 不是第一次有這種男女分際問題，在擔任第401聯隊基勤大 隊長期間也發生類似問題，已非初犯云云，顯然是以錯誤的
事實為基礎，作出上訴人不適服現役退伍的決議，但是原判 決未依職權調查證據，也未置一詞，有判決理由不備的違法 等語，也不足採。
㈦至於上訴人犯後態度如何，大多屬於個人的主觀評價，常會 因為個人的觀點不同而有不同的感受。參酌原審依法確定的 事實中，軍情處副處長陸上校於人評會上表示：上訴人調任 本部後勤處設施組副組長期間，各項表現上好像是犯後態度 良好等語，是著眼於上訴人犯後的工作表現。然而，軍情處 情運組組長秦上校、計畫處副處長李上校、人軍處副處長俞 上校及後勤處處長陳少將先後於再審議人評會上均表示：「 針對承辦單位提供資料內容，本案本人覺得上訴人於犯錯後 沒有悔意，一直認為自己沒有錯」、「上訴人於案發後沒有 悔改，而且避重就輕」、「依據上訴人先前書面陳述：自稱 當時自己因不知道兩位管理員是女性才會有逾矩行為並非故 意，但是後面又說這是姊妹攤，把男性管理員支開，這個證 詞是有矛盾的」及「上訴人自稱係因天色昏暗，認不清楚性 別，後來卻又說這是姊妹攤並把男性支開，顯見已清楚知道 對象是女性同仁，所以我認為上訴人在犯錯後未能虛心檢討 ，這不是身為高階幹部應有之行為」等語，則是著眼於上訴 人犯後是坦白承認其違失行為，還是一昧狡辯。所以，不能 因為人評會（含再審議人評會）委員發言時因為關照重點不 同，而對上訴人犯後態度作出不同的主觀評價，就拿來指摘 不同意見者是基於錯誤的事實。從而，上訴人以其於事發後 已向2位女兵道歉，而且犯後工作表現良好，並非如計劃處 副處長李上校所稱「上訴人於案發後沒有悔改」，顯見委員 有基於錯誤事實而為決議，原判決漏未斟酌及此，有判決理 由不備的違法等語，不足採取。
㈧原判決已經清楚論述：上訴人身為重要軍職主管，對部屬肢 體、言語等性騷擾不當行止，對於軍事團隊領導統御不僅產 生重大影響，且影響層面極廣，人評會及再審議人評會於考 量其言行對於部隊領導統御、風氣紀律有決定性的關鍵作用 ，如果准其於上述違失行為發生，且眾所周知而動搖團體榮 譽及士氣的同時，仍任其在營繼續服役，無疑繼續擴大損害 ，經決議上訴人不適服現役，應予辦理退伍，並沒有違反比 例原則的違法等情，經過本院審核其衡情度理都沒有錯誤。 所以，上訴人仍以其從軍多年來考績良好、功獎不斷、成績 優秀，因一時酒醉偶然過犯，所生危害輕微，遭記過後已知 警惕，且已取得被害人原諒等情，實無須採取命上訴人不適 服現役退伍的最嚴厲方法，故原處分違反比例原則的必要性 及衡平性原則，原判決沒有考慮上述情形，有理由不備的違
法等語，也非可採。
㈨本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定的事實 為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文，所以於原 審判決後，不可以主張新事實或提出新證據方法而作為上訴 的理由。本件上訴人於原審宣判後，才於上訴時主張依考評 具體作法第4點第3款、第5點第2款第2目、第6點第1款規定 可知，人評會委員必須由上訴人所屬正、副主官（管）組成 才合法，上訴人於人評會及再審議人評會召開時是被上訴人 後勤處設施工程組副組長，但是多位人評會及再審議人評會 委員不是上訴人所屬正、副主官（管），其組成不符考評具 體作法第6點第1款規定，決議程序顯不合法，原判決未注意 及此，亦未依職權調查證據及行使闡明權，自有理由不備的 違法等語，姑不論（再審議）人評會委員之組成，是規定在 考評具體作法第7點第1款、第3款及第4款：「人評會委員由 權責長官指定適當階級及專業人員5至11人組成，並指定1人 為主席；原則上任一性別比例，不得少於1/3。」「為期使 再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人 評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員 時，應適時調整委員編組，其委員組成1/2不得與初審委員 相同，以確保官兵權益。」及「因受考人職務階級較高，或 單位無法遴選適員擔任委員，或任一性別比例未達1/3時， 為期不適服現役（再審議）人評會順利召開，得由上一級編 組，或協請友軍支援，或聘請部外專家學者組成人評會。」 並不是如同上訴人所稱人評會委員必須都是由上訴人所屬正 、副主官（管）組成才合法。況且上訴人上述指摘，是原審 判決後才提出的新事實及新攻擊防禦方法，依據前述規定及 說明，並不是合法的上訴理由，本院也無從加以調查、審究 ，附帶在此說明。
㈩綜上所述，原判決駁回上訴人在原審的訴訟，經過本院審查 後，並沒有違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，請求廢棄 ，並撤銷訴願決定及原處分，或發回原審更為審理，為無理 由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 程 怡 怡
法官 張 國 勳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日 書記官 張 玉 純