最 高 行 政 法 院 判 決
108年度判字第71號
上 訴 人 李錦輝
訴訟代理人 林錦輝 律師
被 上訴 人 臺南市政府工務局
代 表 人 蘇金安
上列當事人間雜項執照事件，上訴人對於中華民國106年11月14
日高雄高等行政法院105年度訴字第323號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人於民國76年6月8日因拍賣取得之臺南市○○區○○ 段○○○○○段○0000○號土地〔重測前為臺南市○○區○ ○段○○○○○段○000○00○號土地，下稱系爭土地〕，係 66年11月15日由臺南縣政府建設局（67）南建局使字第228 號使用執照（下稱67年使用執照）之建築基地即○○段1356 地號土地（重測前○○段545-76地號）所分割而出；而○○ 段1356地號土地則係65年7月30日由臺南縣政府建設局(65) 南建局使字第1392號使用執照（下稱65年使用執照）之建築 基地即○○段1378地號（重測前○○段545-8地號）土地分 割出來。上訴人於103年12月2日以系爭土地為建築基地向被 上訴人申辦雜項執照，迭經被上訴人以系爭土地已作為65年 及67年使用執照之基地範圍及法定空地，違反73年11月7日 增訂之建築法第11條第3項應留設之法定空地不得重複使用 為由，以103年12月17日南市工管二字第1031154032號函（ 下稱103年12月17日函）否准上訴人之申請，嗣上訴人並陸 續為如下之申請：⒈上訴人於104年1月21日備齊相關文件再 向被上訴人申辦系爭土地之雜項執照，經被上訴人以104年1 月23日南市工管二字第1040084086號函（下稱104年1月23日 函）要求上訴人改正相關事項後再送被上訴人復審。被上訴 人嗣於104年4月15日以南市工管二字第1040335620號函、10 4年11月17日南市工管二字第1041140890號函（下稱104年11 月17日函）表示維持被上訴人103年12月17日函否准之決定 。上訴人不服被上訴人104年11月17日函，於105年5月23日 提起訴願，經臺南市政府105年7月25日府法濟字第10507378 34號訴願決定（下稱南市105年7月25日訴願決定）以被上訴
人104年11月17日函並非行政處分而為不受理決定（按：南 市105年7月25日訴願決定書案由欄中，將上訴人不服函號載 為「被上訴人105年5月26日南市工管一字第1050545629號函 」，然其理由中係以被上訴人104年11月17日函為審查標的 ，且參諸上訴人訴願書爭執標的之記載亦為被上訴人104年 11月17日函，故應認南市105年7月25日訴願決定書案由欄中 函號僅為誤載，本件訴願之標的應為被上訴人104年11月17 日函），上訴人不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如原判 決附表丙行）。⒉上訴人依被上訴人104年1月23日函補正相 關事項後，於104年7月28日再向被上訴人申請核發系爭土地 之雜項執照，並依行政訴訟法第6條規定向高雄高等行政法 院提起確認訴訟。經高雄高等行政法院以上訴人訴請確認系 爭土地於系爭使用執照法定空地之公法上管制關係不存在， 違反補充性原則；又上訴人提起本件確認訴訟，並無具受確 認判決之法律上利益，欠缺權利保護之必要為由，以104年 度訴字第383號判決駁回上訴人之訴。被上訴人亦另以105年 5月26日南市工管一字第1050545629號函（下稱105年5月26 日函）駁回上訴人之申請。上訴人不服被上訴人105年5月26 日函，提起訴願，經臺南市政府105年6月28日府法濟字第10 50633330號訴願決定（下稱南市105年6月28日訴願駁回決定 ）駁回，上訴人仍為不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如 原判決附表甲行）。⒊另上訴人以系爭土地原有連接建築線 ，於66年11月15日地籍分割後，即不再連接建築線，認65年 及67年使用執照違反建築法第42條規定，分別於103年9月18 日向被上訴人口頭檢舉、103年10月9日向內政部營建署檢舉 ，並請求撤銷65年及67年使用執照。被上訴人經受理後，分 別以103年10月22日南市工管二字第1030892538號函、103年 11月3日南市工管二字第1031024503號函等函復上訴人在案 。上訴人不服，認為被上訴人未有具體作為，乃於104年7月 13日向監察院陳情，經監察院以104年7月23日院臺業二字第 1040163824號函轉被上訴人處分，被上訴人再以104年8月11 日南市工管二字第1040730163號函（下稱104年8月11日函） 復上訴人，相關陳情事項已經函復在案，爾後將依行政程序 法第173條第2款規定，不予處理等語。上訴人不服，提起訴 願，經臺南市政府105年6月28日府法濟字第1050633314號訴 願決定（下稱南市105年6月28日訴願不受理決定）以被上訴 人104年8月11日函非行政處分，而予以不受理決定。上訴人 仍表不服，遂提起本件行政訴訟（流程詳如原判決附表乙行 ）。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人核發65年使用執照
後，再核發67年使用執照，顯見65年使用執照之法定空地已 足夠，否則臺南市政府違法發照之情事將更為明顯。上訴人 依被上訴人製作「陳情案件土地分割及建築執照說明」地籍 圖分割說明圖已詳細說明核發建築執照與土地分割演變過程 。其中65年使用執照上記載建築基地面積為1,104㎡（1,066 .9＋37.1＝1,104），扣除67年使用執照面積558㎡（即分割 後之重測前○○段545-76地號土地面積），再扣除建築面積 313.2㎡及法定空地208.8㎡，尚剩餘24㎡多餘空地面積（1, 104－558＝546，546－313.2－208.8＝24），亦即65年使用 執照之法定空地綽綽有餘。至於67年使用執照，因系爭土地 所坐落之地段建蔽率不得超過60％，有系爭土地之使用分區 證明書可稽。則67年使用執照中記載「第1層261㎡，第2層 261㎡」、「法定空地面積174㎡」，亦即「建築物本身所占 之地面」即建築面積為261㎡，建蔽率為建築面積佔基地面 積之比率，為60％〔261÷（261＋174）＝60％〕，合於不 超過建蔽率60％之限制。亦即，系爭土地本即為法定空地以 外之空地，非屬於67年使用執照法定空地。況且，67年使用 執照之原建築基地面積為558㎡，扣除系爭土地面積116㎡， 分割後基地剩442㎡（558－116＝442），再扣除建築面積26 1㎡及法定空地174㎡，尚有7㎡多餘空地（000－000－000＝ 7），故67年使用執照之法定空地亦足夠，系爭土地與67年 使用執照之法定空地毫不相干。㈡使用執照之申辦係極其慎 重之事務，故使用執照上之字號係以「國字大寫」標示，如 臺南縣政府建設局於65年7月2日所核發之（65）南建局使字 第壹參玖貳號使用執照，即以「國字大寫」標示使用執照之 字號，且在騎縫處，亦有同樣的「國字大寫」第壹參玖貳號 字號；另上訴人向友人借得同為被上訴人核發之（79）南工 局使字第肆柒零柒號使用執照，亦同。故在1張使用執照中 會有2處以「國字大寫」標示使用執照字號，一處在右下角 處，另一處係在騎縫處，倘未有此「國字大寫」字號，必定 係偽造。67年使用執照實際為「000000」字號，並非被上訴 人所稱之「000228」字號，而其所稱「228」字號係被上訴 人指稱於管理系統上查詢而得，顯與本件使用執照完全不符 ，此有被上訴人105年5月9日南市工管二字第1050465598號 函略以：「二、有關（67）南建局使字第228號使用執照號 碼不清之情事，依本局臺南縣使用執照申請資料管理系統查 詢，前揭執照號碼尚無錯誤。」可佐。且67年使用執照係使 用阿拉伯數字字號標示，即其上註明「000000」號，則如上 所述，67年使用執照顯為偽造，絕非真正，被上訴人以偽造 之67年使用執照來證明任何事物，均不足為證，應提出真正
之使用執照原本方得證明待證事實。按認定系爭土地是否為 某特定建築執照之法定空地，本應由建築主管機關提出建築 執照（含建造執照或使用執照）原本，依其中所附面積核算 表，經核對地號、建築面積、法定空地後，以利認定系爭土 地是否該建築執照之法定空地。然被上訴人竟將應歸類為「 永久保存」建築執照檔案刻意隱匿，蓄意不提出，而草率以 偽造之67年使用執照影本，認定上訴人系爭土地係為法定空 地，實有違誤。㈢65年使用執照係按照臺南縣政府建設局64 年12月1日所核發之64南建局造字第4472號建造執照，是時 建築基地為重測前○○段545-8地號；嗣於65年7月30日自該 基地分割出重測前○○段545-71至545-75地號土地，再以分 割後之重測前○○段545-76地號於66年8月17日申領得臺南 縣政府建設局66南建局造字第3357號建造執照後，該建築基 地重測前○○段545-76地號於66年11月15日再分割出重測前 ○○段545-76至545-81地號土地，而後67年1月23日臺南縣 政府建設局始核發67年使用執照。亦即，系爭土地係於申請 使用執照前2個月餘即經分割，且於分割清楚後方核發使用 執照。因67年使用執照既係按66南建局造字第3357號建造執 照所核發，則由臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所測 字第1030133907號函可知，67年使用執照基地範圍僅包含重 測前○○段545-76、545-77、545-78、545-79、545-80地號 （重測後○○段1356、1355、1347、1346、1345）等5筆土 地，尚不包含上訴人所有系爭土地。因此，系爭土地自非屬 67年使用執照之法定空地。另按內政部72年6月2日台內營字 第158366號函釋意旨，倘地政機關未依上開內政部函釋通知 建管機關，即為地政機關之疏失，致核發67年使用執照發生 違法情事；倘係建管機關怠於對地政機關依上開內政部函釋 通知，即為建管機關之疏失，致核發67年使用執照發生違法 情事。是故，無論係地政機關，抑或建管機關疏失，均導致 67年使用執照之核發發生錯誤。系爭土地如上開臺南市鹽水 地政事務所函所示，本係未計入67年使用執照建築基地範圍 內，被上訴人稱其於核發67年使用執照時，並不知悉該執照 建築基地所坐落之土地業經分割，則依內政部72年6月2日台 內營字第158366號函釋，被上訴人所核發之67年使用執照係 遭起造人詐欺而作成違法行政處分，被上訴人自應予以撤銷 該行政處分或由確認為違法行政處分。再者，被上訴人為地 方建築主管機關，未依據中央建築主管機關之函釋辦理自係 未依法行政，所為行政處分亦為違法，亦應予以撤銷，或確 認該行政處分為違法。甚至，當時使用執照申請時，被上訴 人之所以核發67年使用執照，係因起造人對被上訴人詐欺而
取得使用執照，被上訴人自應依行政程序法第119條及第117 條規定本於職權撤銷67年使用執照之違法行政處分，然被上 訴人卻怠於職權而未予撤銷，自屬違法。㈣系爭土地既於66 年11月15日分割自重測前○○段545-76地號，而建築基地法 定空地分割辦法（下稱分割辦法）於75年1月31日方由內政 部訂定發布，基於法律不溯及既往原則，要不得強制上訴人 就已分割的系爭土地，需回溯辦理法定空地分割證明程序， 被上訴人之認定顯違反法治國基本原則。被上訴人以103年 11月27日南市工管二字第1031075215號函復上訴人，其意指 臺南市政府於66年8月13日核准66南建局造字第3357號建造 執照及67年使用執照因係分割於66年，故不受分割辦法之拘 束，但上訴人所有系爭土地因無法定空地分割證明文件，故 受分割辦法之拘束。然系爭土地既亦分割於66年11月15日， 已為上開函及臺南市鹽水地政事務所所認定，而66年建造執 照及67年使用執照亦為同時，均在分割辦法75年發布前，即 辦理分割完畢，卻有適用法律之不同，被上訴人顯然違反平 等原則，而有錯誤適用法律，是被上訴人103年11月27日南 市工管二字第1031075215號函亦明顯前後矛盾，被上訴人認 定上訴人系爭土地係為66年建造執照及67年使用執照之法定 空地，亦顯然錯誤，而侵害上訴人權利。㈤65年使用執照於 66年11月15日經地籍分割後，即不再連接建築線，有65年及 67年使用執照暨坐落土地登記分割過程可佐，故65年使用執 照顯違反建築法第42條規定。至67年使用執照於66年11月15 日地籍分割後，亦不再連接建築線，僅有上訴人所有之系爭 土地有連接建築線，67年使用執照亦顯然違反建築法第42條 規定，致使65年及67年使用執照均無通路可供出入，影響公 益至鉅。僅系爭土地面臨建築線，其餘建物（包含65年及67 年使用執照）均未面臨建築線，故67年使用執照之核發實為 違法。換言之，系爭2執照均因未連接建築線而違反建築法 第42條規定，基於公益原則及依法行政原則，被上訴人應撤 銷系爭2執照。又67年使用執照建築基地亦為65年使用執照 之建築基地之法定空地，為被上訴人所認定且未經法定空地 之法定分割程序，依內政部60年4月20日台內地字第405168 號函釋，被上訴人亦應本於公益原則，將67年使用執照予以 撤銷。另65年及67年使用執照之建築基地其通路長度超過35 公尺以上，應該設有迴車道，否則即有違反建築技術規則第 3條規定。然上開建築執照建築基地範圍內並無設有應設置 之迴車道，被上訴人竟遽發給建築執照，顯然違法發照，應 予撤銷。倘65年及67年使用執照撤銷後，上訴人之權利亦將 獲得回復，然被上訴人卻怠於行使其應作為之公權力，併予
陳明。㈥被上訴人於另件庭審中，所提出並指稱為66南建局 造字第3357號建造執照之建築圖，然該圖上註明「翁添福， ○○路39巷135-1號，○○段545-80」、「李木，○○路39 巷135-2號，○○段545-79」、「胡順彬，○○路39巷135-3 號，○○段545-78」、「陳義典，○○路39巷135-4號，○ ○段545-77」、「連水根，○○路39巷135-5號，○○段545 -76」。經調閱○○段1345地號土地登記謄本，上記載「所 有權人：翁添福，登記日期：78年2月17日，登記原因：買 賣」。再調閱○○段1346地號土地登記第二類謄本，上記載 「所有權人：李木，登記日期：67年2月1日，登記原因：買 賣」。復調閱○○段1347地號土地登記第二類謄本，上記載 「所有權人：胡順彬，登記日期：67年2月1日，登記原因： 買賣」。又調閱○○段1355地號土地臺南縣土地登記簿，其 上記載「所有權人：陳義典，登記日期：79年1月5日，登記 原因：買賣」。再調閱○○段1356地號土地登記第二類謄本 ，上記載「所有權人：連水根，登記日期：67年2月1日，登 記原因：買賣」。亦即，當時被上訴人在核發建造執照，均 尚無上開買賣行為事實發生，亦未有門牌號碼之編定，然被 上訴人竟能未卜先知，將尚未發生的將來事實先行註記在建 造執照圖說上。姑先不論，該圖說經變造，應否有公務員負 刑責問題，及行使變造公文書罪責，然被上訴人所提出之該 指稱圖說，顯然並非66南建局造字第3357號建造執照之建築 圖，而係偽造，自不待言。又該圖說其上之標示，顯然與現 況不符，其所標誌之位置，乃係64南建局造字第4472號建造 執照之建築範圍，故益證該圖說絕非67年使用執照之建築圖 說等語，為此請求判決：㈠先位聲明：⒈訴願決定（南市10 5年6月28日訴願不受理決定、105年6月28日訴願駁回決定、 105年7月25日訴願決定）及原處分（被上訴人104年8月11日 函、105年5月26日函）均撤銷。⒉被上訴人應依上訴人於10 4年1月21日就系爭土地雜項執照申請案，作成准予核發雜項 執照之行政處分。⒊65年使用執照及67年使用執照應予撤銷 。㈡備位聲明：確認65年使用執照及67年使用執照為違法行 政處分。
三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠65年使用執照中基地地號 為重測前○○段545-8地號，及67年使用執照中基地為重測 前○○段545-76地號，係屬法定空地。而基地內法定空地依 內政部函釋所示，並非僅計算法定空地面積〔＝基地面積 （100％－建蔽率％）〕才是法定空地，其他土地亦為法定 空地。另有關本件於使用執照前分割土地之情事，依建築法 第71條規定使用執照應檢附相關文件中，尚無要求土地謄本
及地籍圖，故被上訴人無法要求民眾提供其資料，亦無法查 明該土地是否有分割情事。此外，本件事實與高雄高等行政 法院104年度訴字第383號判決，屬同一事件，其中67年使用 執照既經判決為真實，則系爭土地屬67年使用執照中之法定 空地，應無疑義。㈡當時60年間建築法尚無禁止法定空地重 複使用；另依33年之建築法第31條第6款規定，當時建築法 及其他規定或基於本法所頒行之命令尚無規定相關法定空地 重複使用；又依內政部60年4月20日台內地字第405168號函 所述，應為個案之地主惡意取得建造執照之法定空地，並將 其法定空地辦理土地分割，再以新地號申請建築執照，因造 成原建築執照之基地法定空地不足，故不得核准新地號之建 築執照。退千萬步言，縱如上訴人所述，當時法定空地已不 可重複使用，故上訴人申請建築執照之基地為他建築執照之 法定空地，故該法定空地亦不得重複使用，上訴人之論述更 顯無理由。㈢有關臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所 測字第1030133907號函及本件是否有法定空地分割證明之情 事，依臺南市政府工務類歸檔案件案名管理清單中規定，其 分類號為08499，保存年限為3年。另依內政部60年4月13日 台內地字第415893號函釋（下稱60年4月13日函釋），分割 土地部分應由地政機關查明是否有相關法定空地證明書文件 。是依被上訴人105年1月25日南市工管二字第1050043321號 函（下稱105年1月25日函），被上訴人檔案系統，於66年前 之法定空地證明，尚無起造人及○○段申請資料，故本件尚 無申請法定空地證明在案，故仍為65年及67年使用執照之法 定空地。㈣有關本件使用執照及建築圖說是否偽造之情事， 臺南市鹽水地政事務所於103年8月28日、9月9日、11月3日 、11月12日所登字第1030092966、1030095669、1030116744 、1030121987號函中已檢附65年及67年使用執照影本在案， 故應無偽造疑義。另建築圖說部分，被上訴人已於105年1月 25日函說明二所述，為鄰近住戶提供之建築圖說，其圖說中 已有原臺南縣政府用印在案，係屬合法之建築圖說。㈤有關 土地分割後與使用執照不同之情事，依建築法第73條第2項 規定，基地之土地不同，應辦理基地調整，亦為變更使用執 照，即可免撤銷該執照，並符合建築法之相關規定。㈥65年 及67年使用執照之基地為重測前○○段545-8地號、545-76 地號，已臨接建築線，非屬建築技術規則建築設計施工編第 2條規定及內政部65年8月13日台內營字第695145號函文所需 設置私設通路。又65年及67年使用執照之戶數皆為1戶，非 屬建築技術規則建築設計施工編第2條規定須自建築線起算 計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。而有關目前上
揭執照基地無設置私設通路之情事，另外上訴人亦表示旨揭 地號非為法定空地及無私設通路，因此，可依建築法第73條 第2項規定辦理變更使用執照事宜，即可使旨揭地號成為空 地並將上揭執照符合私設通路之規定，並無須撤銷上揭執照 。㈦本件原經上訴人103年12月2日申請在案，被上訴人以10 3年12月17日函駁回在案；上訴人又於104年1月21日再次申 請，被上訴人並於104年11月17日函復在案；上訴人再於104 年7月27日申請案件，被上訴人則以原處分駁回在案。則本 件原於103年12月2日申請在案，上訴人其餘申請係屬重複申 請案件，故被上訴人103年12月17日函既已駁回在案，被上 訴人其餘函文係引用前揭函文，係屬理由說明，並未有所准 駁，既不因該項說明而生法律上之效果，自非訴願法上之行 政處分，則臺南市政府105年7月25日訴願不受理決定，於程 序上並無不合法等語，為此請求判決駁回上訴人在原審之訴 。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠先位聲明部分：⒈ 被上訴人以105年5月26日函駁回上訴人請領雜項執照之請求 ，是否適法？⑴系爭土地屬67年使用執照法定空地之認定： 上訴人雖以65年及67年使用執照為偽造云云，然上訴人前向 被上訴人函詢原始建造執照、使用執照，被上訴人以本件年 代久遠及受九二一地震、八八風災等天災及組織調整、縣市 合併等，無資料可循。另被上訴人原提供之建築圖說影本， 為鄰近住戶提供之建築圖說，其圖說中原已有臺南縣政府用 印在案，係屬合法之建築圖說，被上訴人亦依土地分割情形 及使用執照影本，繪製原使用執照圖說，有被上訴人105年1 月25日函附卷可參。嗣於原審準備程序中被上訴人復提出臺 南縣都市計畫區域內建築申請案件登記（使用執照）核發紀 錄，經核與使用執照記載土地總面積均相符〔65年使用執照 記載土地總面積1,104平方公尺、67年使用執照之土地總面 積為558平方公尺（基地525.97平方公尺＋騎樓32.03平方公 尺，法定空地面積174平方公尺）〕相吻合，系爭土地，依 67年使用執照之記載，確屬其建築基地之一部分。再者，內 政部75年11月18日台內地字第450347號函（下稱75年11月18 日函釋）說明法定空地之管制，首重建築圖之套繪標示，並 以資為公示方法。是系爭土地是否為67年使用執照建物之法 定空地，原應以建築圖說套匯於地籍圖方式顯現，惟本件65 年及67年使用執照已無法調取，以原建築圖說套繪暫屬不能 。然經被上訴人依現土地分割情形及使用執照影本面積、67 年建築圖說，套繪製作之原使用執照圖說（即上訴人所述「 陳情案件土地分割及建築執照說明」）有該套繪圖附卷可參
，依該套繪情形，系爭土地係原建築基地鄰接建築線之法定 空地，性質上亦屬不得重複使用之法定空地。此外，上訴人 以被上訴人104年8月6日南市工管二字第1040570420號函、 105年1月25日函、本案承辦人呂岡沛就上訴人申請閱覽資料 ，檢送65年及67年使用執照影本，及67年使用執照竣工圖影 本共6張，及於文中函覆：「本案因年代久遠、及受九二一 地震、八八風災等天災及組織調整、縣市合併等，本局尚無 資料可循。」等，涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登 載不實公文書罪嫌部分，已經上訴人提起自訴，足認被上訴 人據以駁回上訴人請求之使用執照、建築圖說均屬偽造等， 該案嗣經臺灣臺南地方法院105年度自字第2號判決無罪，亦 有判決書附卷可參，併予敘明。⑵法定空地之管制，非以滿 足建蔽率之計算為已足：依內政部72年9月27日台內地字第 177140號函（下稱72年9月27日函釋）意旨，建築基地使用 範圍，應以使用執照認定之範圍為據，至建築基地空地面積 超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分如分割後能 單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使 用，得依分割辦法取得證明後辦理分割，而不受原使用執照 登載之建築基地範圍拘束。反之，如未能以分割辦法取得分 割證明，分割自原建築物使用基地之空地，仍應受原建築基 地原始規劃上通風、採光、防火等事由之規制，不得重複建 築。上訴人所有系爭土地固於67年使用執照核發前辦理分割 登記完畢（66年11月14日），惟其屬67年建築基地使用執照 之法定空地。而關於系爭土地曾否辦理法定空地分割證明文 件之核發，經被上訴人查核該局檔案系統，於66年前之法定 空地證明，尚無起造人即○○段申請資料，有被上訴人105 年1月25日函在卷可參，是系爭土地於67年使用執照核發後 ，未曾辦理法定空地分割應堪認定。此外，上訴人亦未提出 法定空地使用分割證明（建築法第11條第3項施行前已分割 之土地仍得請領法定空地分割證明文件），足認系爭土地仍 未失原建築基地留設充為通風、採光、救火甚或對外聯絡之 功能。上訴人徒以數值計算上（建蔽率60％）系爭土地為法 定空地以外之土地，認不應受不得建築之規制，顯無足採。 此外，經原審現場勘查系爭土地，系爭土地位於處○○區○ ○路○巷135-1號等11棟建物前雙向出口中之一端，系爭土 地並緊鄰府西路87巷26弄道路相連接。亦即上述建物仍以上 訴人所有之系爭土地連接建築線，此有原審勘驗筆錄及拍攝 現場照片附卷可稽，就此觀之，系爭土地於○○區○○路○ 巷135號等11棟建物，客觀上仍具對外聯絡、消防救火之功 能，雖上訴人就系爭土地部分施作水泥地基，部分填土堆高
種植香蕉、玉荷包等植物，仍無法改變系爭基地屬原67年使 用執照建築基地法定空地功能上之認定。⑶為加強法定空地 之留設，較大之建築基地，一部分先行申請建築時，應將擬 先行使用部分之土地，於申請建造執照前辦理土地分割，以 防爾後分割時造成法定空地不足，此有內政部66年12月16日 台內營字第752374號函（下稱66年12月16日函釋）可參。本 件依臺南市鹽水地政事務所之說明，或足說明67年使用執照 之起造人劉川上於67年使用執照所屬建物與其建築基地之分 割流程上，未先於66年8月13日取得建造執照前辦理土地分 割，嗣又藉取得使用執照前之間隙，於66年10月18日申請複 丈，並於66年11月15日辦理土地分割，使系爭土地於地籍管 理上，成為未有任何「內有部分法定空地」或「全筆為法定 空地」註記之獨立地號土地，然此未完全揭露土地與建築基 地關係之登記情形，因屬地籍管理事項，於被上訴人就上訴 人申請雜項建照審核時，並不受形式登記內容之拘束，仍應 從建築管制上實質審核是否有重複建築之情形。故上訴人以 系爭土地分割在先，使用執照核發在後，認67年使用執照之 記載不實，亦無足採。⒉上訴人請求撤銷南市105年6月28日 訴願不受理決定及被上訴人應依職權撤銷65年及67年使用執 照部分：行政程序法第117條規定並未賦與行政處分相對人 或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政 處分之全部或一部之公法上請求權。因而，上訴人根據行政 程序法第117條請求作成撤銷系爭處分，暫不論其是否屬被 上訴人已核發之使用執照處分之利害關係人，性質上亦僅是 促使被上訴人發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被 上訴人未依其請求而發動職權，上訴人無從主張其有權利或 法律上利益受損害，上訴人對被上訴人顯無公法上請求權， 其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能。綜上，上訴人上 開申請乃促請被上訴人為職權之發動，案經被上訴人審酌， 以104年8月11日函回覆，系爭函乃行政機關對上訴人請求之 答覆，並非行政處分。再因上訴人非65年及67年使用執照處 分之相對人，亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼 而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。準此， 因被上訴人104年8月11日函非屬行政處分，且上訴人亦無訴 請撤銷之訴訟權能，上訴人訴請撤銷為不合法且無理由，訴 願決定僅以104年8月11日函非處分，未併以上訴人非處分相 對人，無權請求撤銷予以駁回，理由雖有未合，結論則無二 致，仍應予維持。㈡上訴人備位聲明請求確認65年及67年使 用執照為違法行政處分部分：上訴人提起預備合併之訴，係 為預防其先位之課予義務訴訟無理由時，得就後位之確認訴
訟獲得審理、判決之需。但上訴人備位聲明係主張確認65年 及67年使用執照為違法行政處分，與其提起之先位課予義務 訴訟聲明部分，如上所述，已經原判決駁回，則該部分判決 之確定力（既判力）不僅及於確認「上訴人對於請求作成其 所申請雜項執照之行政處分依法並無請求權」，且及於「被 上訴人否准處分為合法」「否准處分並未侵害上訴人之權利 或法律上利益」及「65年及67年使用執照仍為合法有效存在 」之確認，則上訴人所提備位之確認65年及67年使用執照違 法之訴，所請求確認者與課予義務訴訟之標的相同，為課予 義務訴訟之標的所包括，並無提起備位之訴之利益，應無再 行論述之必要，爰於本判決併予駁回之等語。
五、上訴意旨略謂：㈠依原判決認定事實為67年使用執照所使用 之建築基地係於65年使用執照建築基地範圍內，系爭土地係 於67年使用執照建築基地範圍內，故67年使用執照係使用65 年使用執照之法定空地。又依被上訴人所查核該局檔案系統 ，於50至67年間均為空白，故亦未曾列有關於67年使用執照 建築基地即重測前○○段545-76地號土地之法定空地分割證 明申請資料。然67年使用執照所使用之建築基地既為65年使 用執照所使用之建築基地之法定空地，且無任何關於67年使 用執照所使用之建築基地即重測前○○段545-76地號土地之 法定空地分割證明申請資料，而67年使用執照因無法定空地 分割證明書，竟能在65年使用執照之法定空地內合法申請建 造執照。同樣地，系爭土地經原審認定同樣因無法定空地分 割證明書，卻不能於67年使用執照建築基地之法定空地，合 法申請雜項執照，而遭被上訴人駁回，原審卻認為被上訴人 為合於依法行政原則，原判決自有判決理由矛盾之處。㈡系 爭土地既於66年11月15日分割自重測前○○段545-76地號土 地，而建築法第11條第3項於73年11月7日制定公布，且分割 辦法於75年1月31日由內政部訂定發布，基於法律不溯及既 往原則，要不得強制上訴人就已分割的系爭土地，需回溯地 辦理法定空地分割證明程序，否則即有違反法治國基本原則 。系爭土地既於66年11月15日即已自「原一宗土地」中進行 分割而分離成獨立之可建築之建築基地，而非其他建築基地 之法定空地。原判決認定上訴人應提出系爭土地法定空地分 割證明，以證明系爭土地並非67年使用執照之法定空地，自 有適用法規不當之判決違背法令。㈢從65年及67年使用執照 以觀，原建築基地面積扣除使用執照面積後，所剩法定空地 仍符合建蔽率之規定；然原審以臺南縣都市計畫區域內建築 申請案登記（使用執照）核發紀錄所載之內容，驟認系爭土 地屬67年使用執照法定空地，即與事實不符。原審再以內政
部72年9月27日函釋認為法定空地應符合原建築基地原始規 劃上通風、採光、防火等事由之規制。惟建築法於73年11月 7日修正前之規定中本無對保留空地有任何需符合通風、採 光、防火等規制之規定，甚至數度修正後，仍未見此規範， 顯見內政部72年9月27日函釋已超出法律授權，而對人民增 加法所無之限制，原審未查而予援用，乃不當適用法規，屬 違背法令。又關於使用執照、建築圖說及系爭土地是否有法 定空地證明書一事，原審以被上訴人所查核該局檔案系統查 無資料，而認未辦理法定空地分割；然就重測前○○段545 -76地號土地上之建造執照及67年使用執照而言，被上訴人 之便簽係載「70年承辦調閱後尚無歸檔」，卻始終未提出調 閱或申請調閱之文件供核，亦無針對未歸檔之承辦人員做出 任何懲處或法律追究，更未證明文件確實遭調閱後未歸檔， 謹以此等理由搪塞，原審實有未詳予調查之處。再者，原審 以上訴人無法提出法定空地使用分割證明書，而做出對上訴 人不利之認定，卻容任有保管義務之被上訴人毋庸提出其應 保有之文書（甚至以被調閱未歸還而免除被上訴人保管、提 出文書之義務），綜合認定系爭土地係原建築基地之法定空 地，明顯存有差別待遇。本件所爭執者，乃在於系爭土地是 否為原建築基地之法定空地，原審卻以未做任何註記屬地籍 管理事項，被上訴人不受此形式登記內容拘束，而做出不利 上訴人之判決；惟原判決疏未考量土地登記之公示、公信效 力，而與人民所倚賴信賴之土地登記效力悖離，亦即原判決 未具理由說明，何以被上訴人可不受具有公示公信效力之登 記所拘束。又原審稱應從建築管制上做實質審核，上訴人於 行政訴訟起訴狀中，主張原建築基地面積扣除使用執照面積 後，所剩法定空地仍符合建蔽率之規定，並詳予計算，原審 卻又容任被上訴人僅從65年及67年使用執照為形式審查，理 由充滿矛盾。㈣依臺南市鹽水地政事務所103年12月18日所 測字第1030133907號函說明二，所提及者為重測前○○段54 5-76、545-77、545-78、545-79、545-80地號（重測後為○ ○段1356、1355、1347、1346、1345）等5筆土地，亦即臺 南市鹽水地政事務所函明確指出，66年8月13日核准之66南 建局第3357號建照，只有包含重測前○○段545-76、545-77 、545-78、545-79、545-80地號土地，並無提及545-81地號 土地，被上訴人竟擅自將臺南市鹽水地政事務所函擴及於54 5-81地號土地，難謂無違法之情。再按內政部60年4月13日 函釋（於76年2月14日不再援用）說明一之意旨，於60年4月 13日起至76年2月14日間，申請土地分割者，皆應先申請核 發法定空地證明書，亦即須先申請核發法定空地證明書，始
能申請土地分割；換言之，在60年4月13日起至76年2月14日 間取得土地分割者，依內政部60年4月13日函釋皆可視為已 取得法定空地證明書。既上訴人已依內政部60年4月13日函 釋視為取得法定空地證明書，則推翻此視為之舉證責任，即 應轉由被上訴人負擔，此亦為原審所未查。另系爭土地由上 訴人透過法院拍賣取得時，拍賣公告是否記載法定空地，並 非不可查證之事，原審未予詳查，亦有證據未詳予調查之違 誤。㈤被上訴人既亦不爭執系爭土地之建蔽率係合乎規定， 且經原判決認定無誤，故被上訴人即得逕本於職權辦理。且 系爭土地亦不影響他人權益及公益，自得由上訴人依內政部 77年7月2日台內營字第611243號函釋，報經主管建築機關逕 為核辦。是以，被上訴人未依法行政，原審未查，自係判決 違背法令。參酌中央法規標準法第7條法規命令與職權命令 之分類，將行政函釋歸屬於法規命令與行政規則。而內政部 77年7月2日台內營字第611243號函釋，因具有對外效力，性 質上屬職權對外之行政命令。至其於時的效力方面，自該函 釋發布時，向將來發生效力。內政部77年7月2日台內營字第 611243號函釋，顯係指就函釋前，已發生建築基地因分割產 生新地號，致基地地號、面積有所異動之建築申請案件如何 處理乙節，要求建築主管機關於函釋發布後「新申請」，於