最高法院民事判決 108年度台上字第8號
上 訴 人 林 春 美
訴訟代理人 張靜怡律師
被 上訴 人 張 春 杰
廖 予 湘
廖 淑 慧
廖 淑 玲
廖 婉 妤
廖 淑 真
王張美女
張 寳 蓮
李 依 霖
張 寶 霞
共 同
訴訟代理人 林世超律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
107年7月11日臺灣高等法院第二審更審判決（106 年度上更㈠字
第64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人（即原審被上訴人張正川之承當訴訟人）主張：坐落宜蘭縣羅東鎮○○0段000○0地號土地（民國105年12月6 日自同段000地號土地分割而出，下稱系爭土地），於39 年間為訴外人張茂松設定如第一審判決附表編號3 所示之不定期限地上權（下稱系爭地上權），供其所有坐落該土地上房屋（斯時門牌號碼為羅東鎮○○街000 號，下稱系爭房屋）使用。該房屋業已拆除，僅遺留如第一審判決附圖一編號B1（面積1.84平方公尺）、B2（面積0.88平方公尺）所示磚牆（下稱系爭磚牆），系爭地上權之目的已不存在。張茂松於80年4月5日死亡後，其繼承人即被上訴人、訴外人張陳阿好（於102年7月22日死亡，由被上訴人及張寶鳳繼承），及張寶鳳（於104年2月6 日死亡，由被上訴人張春杰、王張美女、張寳蓮、張寶霞再轉繼承），迄未就系爭地上權辦理繼承登記。張正川於106年12月7日以買賣為原因，移轉系爭土地所有權登記與伊，伊經張正川及被上訴人同意，承擔張正川之訴訟等情，依民法第833條之1、第759條、第767條第1 項中段規定，求為終止系爭地上權，及命被上訴人辦理系爭地上權繼承登記後，塗銷該地上權登記，暨拆除系爭磚牆返還伊所占用土地之
判決（未繫屬本院部分，不予論述）。
被上訴人則以：訴外人張有水，與張炎坤、張阿火、張阿文、張火木、張萬（下稱張炎坤等5人，與張有水合稱張有水等6人）兄弟6人，於日據時期大正12年（民國12 年）簽立鬮分合約（下稱大正鬮書）後，張有水依該鬮書分家，張炎坤等5 人則仍同財共居。昭和18年（民國32 年）3月10日，張炎坤、張阿火（當時已歿）之配偶及子女、張阿文、張火木（當時已歿）之配偶及子女，及張萬（下稱張炎坤等5 大房）書立鬮分合約證（下稱昭和鬮書），達成各房當時實際居住之建物由各居住之房取得，建物所在之基地由立約之5 大房均分之協議。昭和鬮書具協議分割效力，依當時法律，張炎坤已取得其建物所坐落基地之共有權利，伊等為張炎坤之繼承人，因繼承而取得分割後系爭土地之所有權。台灣光復後，張炎坤等5 大房建物所在基地尚未依昭和鬮書約定辦理分割登記，為保障各房就世居祖厝對該土地使用之權益，始為系爭地上權登記，系爭地上權仍有存在之必要等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：重劃前宜蘭縣羅東鎮○○○○段0000000段○000 地號【即日據時期羅東郡羅東街○○○字○○○（下稱○○○）000 番】土地之原所有人張青，於大正13年（民國13年）4月10 日出賣應有部分1/2與張正川之父張阿文，另應有部分1/2於其亡後，由訴外人張阿輝於昭和14年（民國28年）8月5日繼承（000 番地於大正13年4月25日分割增加000之1 番地）。台灣光復後辦理土地總登記時，000、000之1 地號土地均登記為張阿文、張阿輝（下稱張阿文等2人）共有，應有部分各1/2；39年2月1日為張茂松設定系爭地上權登記。張阿文所有000之1 地號土地應有部分1/2，於57年間由張正川繼承取得（65年9月14 日辦理繼承登記）。59年間農地重劃後，000之1地號改為○○段000地號，68年3月1 日分割為000及000之3 地號，分由張正川、張阿輝取得，系爭地上權登記轉載於000地號土地，000地號土地於同年5月18 日再分割增加000之12至000之15地號等4筆土地。000 地號土地於101年11月1日整編為○○2段000地號，105年12月6日分割為000、000之1、000之2地號。重劃前頂一結小段000 地號（日據時期為頂一結126番）土地，原為張青所有，於大正5年併入張青所有000 番地。大正12年，張有水等6人簽立大正鬮書；昭和18年3月10日，張炎坤等5 大房再簽立昭和鬮書。張茂松為張炎坤之繼承人，被上訴人為張茂松之繼承人，尚未就系爭地上權辦理繼承登記。系爭房屋現僅遺有系爭磚牆等事實，為兩造所不爭。依大正鬮書及昭和鬮書所載，張有水等6 人簽立大正鬮書後，僅張有水依該鬮書內容分配取得土地，張炎坤等5 大房分得之土地仍保持共有至昭
和鬮書立後始另為家產之分析。在日據時期，以鬮分方式分析家產，意在消滅共有關係，昭和鬮書第4 條既約定「批明家屋分配按照現在各人居住份額各人執掌……」，並載明「現在建物敷地要作5 大房均分……」，自係為共有物分割協議，依當時日本民法第176條規定，張炎坤等5大房於簽立該鬮書時即已各自取得昭和鬮書所載家屋及建物敷地之所有權。大正鬮書末雖記載「追加…批明○○○○○○000之厝地及家屋物件上2房均分下6 房各得1分…。」，將000番地載為6房各分得之「厝地」，惟000番地原為張青所有，於大正5年已併入張青所有000番地，該厝地地號應屬誤載。000番地於大正13年4月25日分割出000之1番地，地目變更為建物敷地，被上訴人稱分割後增加之000之1番地（台灣光復後000之1地號土地）即大正鬮書所載之厝地，並非無稽。依昭和年間住所為「臺北州羅東郡羅東街歪子歪字頂一結000 番地」之戶籍謄本、宜蘭縣羅東鎮戶政事務所107年4月25日函，及土地登記簿謄本等各件記載，暨上訴人不爭執前開戶籍謄本所載 000番地即光復後000之1地號土地，參以張正川自承張炎坤於大正12年間在000之1地號土地上興建17坪、31.25坪及21 坪木造建物等情，可見立昭和鬮書前後，張炎坤等5大房均居住在000之1 地號土地，台灣光復後，以大正12年間興建之建物辦理000之1地號土地之地上權登記，張阿文則辦理建物（12年興建，坐落000之1地號，門牌號碼為羅東鎮○○街000 號）登記。復參以宜蘭縣羅東地政事務所103年1月13函旨，查無其他土地係昭和鬮書所稱之「建物敷地」，應認立會人所稱之「建物敷地」是指當時之000之1番地（即台灣光復後000之1地號土地）。雖被上訴人（第2 房）與其他各房先祖各自居住之家屋確切位置為何，兩造尚有爭議，惟可確認均坐落於000之1地號土地。台灣光復後，宜蘭縣羅東地政事務所將000之1地號土地登記為（第4 房）張阿文（張正川之父），及（張有水等6房兄弟伯父張青之子）張阿輝2人共有，因年代久遠，相關當事人均已亡故而無可考。惟依上述，昭和鬮書簽訂時已由5大房各自取得建物敷地（000之1番地）持分1/5。光復後000之1地號土地，雖歷經重劃、分割、整編，及張正川將000之12地號等4筆土地與建商合建房屋出售等情，被上訴人及其他各房未出面主張系爭土地共有人之權利，僅係單純沈默。上訴人未能舉證證明昭和鬮書立書人於訂立該鬮書後，另有協議，該鬮書立書人縱未於光復後為（000之1地號）土地所有權之登記，仍不影響其等已取得之土地權利。上訴人自陳向張正川買受系爭土地時知悉本件訴訟，顯非善意第三人，被上訴人仍得抗辯其等因繼承而為系爭土地之共有人。經闡明後，上訴人仍主張單獨行使民法第767條所有權人權利，則其依民法第833條之1、第759條、第767條第1項中段規定，為如上聲明之請求，均不應准許等詞，
為其判斷之基礎。
惟查000番地原為張青所有，大正5年併入其所有000 番地。大正13年4月10日，張青出售000番地持分1/2與張阿文，另持分1/2於張青死亡後由張阿輝於昭和14年繼承取得，為原審所認定（見原判決第4頁、第8頁），似見000番地（含大正13年4月25日分割增加之000- 1番地）係張青所有，或張青（張阿輝）與張阿文共有。而大正12年簽立之大正鬮書，記載張阿文分得之土地包括 000番地（田）持分1/2（見第一審卷㈢第9頁）。果爾，張阿文既於大正13年始因買賣，取得000番地持分1/2，則該番地能否為大正12年鬮書或昭和18年鬮書得處分之標的？大正鬮書末載之「批明○○○○○○000之厝地及家屋物件『上2房均分下6房各得1分』…。」又係何意？均有未明。凡此，與被上訴人是否係系爭土地之共有人之判斷攸關。原審未予詳查審究，逕以現存資料無從認定昭和鬮書上之建物敷地係指他筆土地（見原判決第10頁），即認係大正鬮書之「批明○○○○○○000 之厝地」即光復後之000-1 地號土地，而為上訴人不利之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 寶 堂
法官 林 金 吾
法官 陳 真 真
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 4 日