最高法院刑事裁定 108年度台抗字第214號
再 抗告 人 翁耀宗
上列再抗告人因強盜等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107年12月27日駁回抗告之裁定（107年度抗字第
389號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案 件所定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而 分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之 刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時 ，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑， 其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣 告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不 逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定 應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。二、本件原裁定以：再抗告人翁耀宗犯如原裁定附表（下稱附表 ）編號1至8所示之罪，經法院先後判處如各該編號所示之刑 ，分別確定。嗣經再抗告人請求檢察官向第一審法院聲請定 應執行刑，第一審應在各罪最長刑期即有期徒刑3 年10月以 上，不得逾越刑法第51條第5款（原裁定誤寫為第6款）所定 法律之外部界限，即不得重於如附表所示8 罪宣告刑之總和 有期徒刑8年3月，並應受內部性界限之拘束。則第一審就再 抗告人所犯如附表所示8罪，所處之刑，定應執行有期徒刑7 年2 月，核未逾越內部及外部性界限之適法裁量職權行使。 抗告意旨僅稱第一審裁定刑度應予酌減，自無可採。至再抗 告人主張其尚另犯其他之罪，應合併定應執行刑部分，其應 向檢察官為該項請求，法院無從自行定其應執行之刑，抗告 意旨主張法院應就檢察官未聲請之罪，所處之刑，一併定其 應執行刑，亦非可採。因認再抗告人所提起之抗告為無理由 ，而予駁回。已詳敘其理由，依首揭說明，原審維持第一審 裁定，駁回再抗告人之抗告，於法並無不合。
三、再抗告意旨略以：（一）附表編號1至6之罪所處之刑，曾定 應執行有期徒刑6年，加計附表編號7、8 依序所處之有期徒 刑9月、10月的總和為7年7 月，原裁定認本件定應執行刑外 部界限是有期徒刑8年3月，有所違誤。（二）裁判確定前犯
數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1 項前段定有明文。再 抗告人經原審法院以另案（107 年度聲字第1429號）定應執 行刑之案件，其中附表編號3之罪的犯罪時間為民國105年 7 月3日，係在本件定應執行刑基準日（105年7 月15日）之前 ，該罪所處之刑，依法應併合處罰，原審未一併裁定，亦非 適法。（三）再抗告人就所犯強盜、竊盜、施用毒品等罪， 均坦白承認，犯罪後態度良好，原裁定所定應執行刑實屬過 重，請予撤銷原裁定，酌定應執行有期徒刑6年5月至6年8月 之刑期等語。
四、惟查：（一）法院裁定定應執行之刑，屬自由裁量之範圍， 其裁量權之行使並非概無法律性之拘束，須不違反外部性界 限及內部性界限。所謂外部性界限係指在裁量時，必須符合 所適用之法規之目的。以定執行刑言，即不得違反刑法第51 條之規定。至內部性界限則係指裁量權之行使，必須受法律 秩序之理念所指導。以定執行刑為例，如另定之執行刑，其 裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告 之刑的總和。本件原裁定維持第一審所定之應執行刑，既合 於法律規定之外部性界限，又較前定之執行刑，加計後裁判 宣告之刑的總和為少，亦未逾裁量之內部性界限或比例原則 ，尚難指為違法或不當。原裁定於載述本件定應執行刑，不 得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，即不得重 於如附表所示8罪宣告刑之總和有期徒刑8年3 月等由，之後 ，已敘明並應受內部性界限之拘束。第一審所定刑期，未較 重於附表編號1至6所處之刑，曾定應執行有期徒刑6 年，加 計附表編號7、8依序所處之有期徒刑9月、10月的總和（7年 7 月），無違反內部界限之可言。再抗告意旨主張本件外部 界限應為有期徒刑7年7月，容有誤會。執此指摘，自非可採 。（二）依刑事訴訟法第477條第1項之規定，由檢察官聲請 法院裁定定應執行刑者，法院僅能於檢察官聲請範圍內依法 裁定，不得任意擴張。再抗告意旨所述經原審法院另案定應 執行刑部分，並不在本件檢察官聲請定執行刑之列，基於不 告不理原則，法院自無逾越聲請範圍逕予納入裁定之餘地， 其指摘原審未合併定執行刑為違法，亦不足採。（三）再抗 告意旨係就原審裁量職權之適法行使，徒憑己意指為違法、 不當，核其再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 吳 信 銘
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 23 日