最高法院刑事裁定 108年度台抗字第144號
抗 告 人 劉仁財
選任辯護人 陳俊隆律師
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年12月24日駁回其聲請回復原狀並補行上訴之裁定（
107 年度聲字第2959號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人甲○○聲請意旨略以：抗告人因違反毒品危害防 制條例案件，經第一審判處有期徒刑7 月，抗告人不服提起 上訴，經原審法院以107 年度上訴字第1633號判決（下稱本 案判決）駁回上訴，惟抗告人迄未收受本案判決書送達，致 未能提出上訴，影響其救濟權利，爰聲請回復原狀並准提起 第三審上訴云云。
二、原裁定略以：抗告人同時施用第一、二級毒品，犯毒品危害 防制條例第10條第1 項、第2 項之罪，第一審法院依想像競 合犯規定，從一重論處抗告人施用第一級毒品罪刑（處有期 徒刑7 月），抗告人不服，提起上訴，經原審法院於民國10 7 年7 月17日以本案判決駁回上訴；抗告人因另案於107 年 7 月24日入法務部矯正署桃園監獄（下稱桃園監獄）執行， 原審法院乃囑託桃園監獄送達本案判決書，由抗告人於107 年7 月26日簽名收受，有原審法院在監在押全國紀錄表、前 案紀錄表及送達證書可稽，則其上訴期間，應自送達翌日即 107 年7 月27日起算10日，至同年8 月6 日（末日為例假日 ，以次日代之，抗告人在監執行，毋庸扣除在途期間）屆滿 ，抗告人遲至107 年10月3 日始以郵寄方式向原審法院提出 上訴狀，有其刑事上訴狀收文章戳可稽，顯已逾上訴期間。 抗告人辯稱未收受本案判決書云云，並不足採。抗告人並無 不可抗力因素致其非因過失而遲誤上訴期間，即與刑事訴訟 法第67條第1 項規定不合，其聲請回復原狀為無理由，所提 上訴亦因逾法定期間而不合法，均應予駁回。
三、抗告意旨略以：本案判決書之送達證書上「甲○○」之簽名 、指印均非抗告人所為，桃園監獄係後來才將本案判決書交 給抗告人，抗告人立即提起第三審上訴。原審應調卷或向桃 園監獄查明送達證書上「甲○○」之簽名、指印係何人所為 ？何以未將本案判決書交給抗告人？實則另案107 年度上訴 字第1062號判決書亦有相同情形，該案法官查明後，發現送 達證書上簽名、指印並非抗告人所為，認抗告人之第三審上 訴合法，已將全卷送本院，本件原審未予調查，即有調查證
據職責未盡之違法。抗告人係直接提出第三審上訴，因抗告 人未收受本案判決書送達，上訴期間無從起算，自無遲誤上 訴期間，聲請回復原狀問題。原裁定有違法之處，請撤銷原 裁定云云。
四、惟查：㈠不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為 裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405 條固定有明文。惟若裁 判上一罪之一部屬得上訴第三審法院之案件，就第二審法院 所為裁定，應認皆得抗告於第三審法院。本件抗告人施用第 一、二級毒品行為，本案判決維持第一審依想像競合犯規定 ，從一重論處抗告人施用第一級毒品罪刑。抗告人併就屬刑 事訴訟法第376 條第1 款所定不得上訴第三審之施用第二級 毒品罪，與施用第一級毒品罪聲請回復原狀，並補行第三審 上訴，其不服原裁定，提起抗告，依首開說明，其施用第二 級毒品部分亦得抗告。㈡原裁定已詳為說明如何認定本案判 決書已合法送達抗告人。且查：本案判決書係由桃園監獄科 員李宗昌於107 年7 月24日簽收後，同年月26日轉交抗告人 ，並由抗告人在送達證書及文件簽收簿上簽名、蓋手印簽收 等情，業經本院向桃園監獄查詢無訛，有本院公務電話紀錄 、原審法院刑事被告在押或少年收容送達文件登記簿影本及 原審法院送達證書影本可稽，抗告意旨仍執陳詞，爭執未簽 收本案判決書，已有誤會。㈢回復原狀，以當事人本有不能 遵守期限之情形為前提，如因法院未履行送達判決程序，以 致上訴期限無從進行者，自不發生回復原狀問題。是以，刑 事訴訟法第67條第1 項所定「非因過失，遲誤上訴... 期間 者，於其原因消滅後5 日內，得聲請回復原狀」，係指已經 合法送達之案件，非因過失，遲誤上訴期間者而言，倘未經 合法送達之案件，即不發生回復原狀問題。抗告人於原審聲 請意旨既稱本案判決書送達不合法，即與刑事訴訟法第67條 第1 項所規定之「回復原狀」無涉。其以「送達不合法」， 據為聲請「回復原狀」之依據，即非可取，而抗告意旨更異 前詞，否認有回復原狀聲請，並稱係直接提起第三審上訴云 云，亦與卷內資料不合。原裁定認抗告人聲請回復原狀為無 理由，所提第三審上訴亦已逾上訴期間，均予駁回，核無違 誤。抗告意旨仍執陳詞，再為爭執，其抗告為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日