最高法院刑事判決 107年度台上字第4868號
上 訴 人 周汝篲
選任辯護人 林彥苹律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國
107 年4 月18日第二審判決（106 年度上訴字第3178號，起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第17553 號，追加起訴案
號：同署106 年度偵緝字第32、33號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人周汝篲 有其事實欄所載填製不實會計憑證，幫助其附表（下稱附表 ）一、二、三所示營業人（虛設行號除外）逃漏稅捐之犯行 ，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處共同犯商業會計 法第71條第1 款填製不實會計憑證罪刑部分之判決，而駁回 上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由， 對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及 說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上 觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人之上訴意旨略以：
㈠上訴人於民國101 年初起至102 年5 月間受僱於林源洋，期 間反覆為建華國際有限公司（下稱建華公司）、寶瑞興業股 份有限公司（下稱寶瑞興業公司）提供服務，故所涉違反商 業會計法案件，應依接續犯論以一罪。上訴人為建華公司填 製不實會計憑證部分，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地 院）以106 年度簡字第2034號判決確定（下稱前案），與本 件所涉寶瑞興業公司違反商業會計法部分屬同一案件，為前 案既判力效力所及，應為免訴判決。原判決認二者非同一案 件，遽為實體判決，有適用法規不當之違誤。
㈡上訴人受僱於林源洋，僅係單純依其指示辦理變更公司登記 及申請領用統一發票，並不認識擔任公司人頭之謝宜哲等人
，與林源洋、謝宜哲等人無共同犯罪之犯意聯絡。原判決以 上訴人負責記帳及公司頻繁辦理負責人變更登記，認定上訴 人與林源洋、謝宜哲等人為共同正犯，認定事實違背論理法 則云云。
三、惟查：
㈠刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應 為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決 ，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為 其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，在屬包括一罪之 接續犯固應適用，但並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一 律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上 是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空 關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一 罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予 以併合處罰。若係不具有時空關係之密切銜接各罪，個自獨 立，彼此間自無既判力效力所及可言。上訴人於新北地院10 6 年度簡字第2034號判決（下稱前案) 中，係於102 年4 月 15日將許進財登記為建華公司之人頭負責人，並以建華公司 名義虛開發票予其他公司扣抵銷項營業稅額。而本件係上訴 人於101 年2 月13日向主管機關申請變更威凱光電科技股份 有限公司（下稱威凱公司）負責人為游志煇（已判決確定） ；復於101 年5 月28日將威凱公司更名為寶瑞興業公司，並 變更負責人為朱瑞德（已判決確定）；再於101 年8 月7 日 變更寶瑞興業公司負責人為謝宜哲（已判決確定）；並接續 以威凱公司、寶瑞興業公司名義虛開發票予附表一、二、三 所列營業人扣抵銷項營業稅額（除虛設行號之營業人外）， 而幫助逃漏稅捐。原判決已說明：上訴人於前案中，係以建 華公司名義虛開發票幫助逃漏稅，與本案以寶瑞興業公司（ 即更名前之威凱公司）名義所為，二者並不相同。且上訴人 於前案坦承與林源洋合作虛開發票及逃漏稅，於本案審理時 ，皆以受僱不知情而否認犯行，顯見其主觀上並非基於接續 犯之犯意為之，而係基於各別犯意所為，非同一案件。縱前 案已經判決確定，其判決效力亦不及於本案（見原判決第 4 、5 頁），詳予說明本案與前案在主、客觀上均不相同，無 接續犯之一罪關係。本案與前案確定判決之罪，犯意個別， 行為互殊，無裁判上一罪或實質上一罪之關係，即非前案判 決確定效力所及，核與事理無違。上訴意旨仍謂原判決未為 免訴判決不當，有適用法令不當之違誤云云，係對原審已明 白說明之事項空泛指摘，自非適法上訴第三審之理由。 ㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第 155 條第1 項規定甚明。原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐 以證人蔡馥如、朱瑞德證述上訴人承辦業務之情形，及依卷 附各公司變更登記及稅務機關查核附表一、二、三各營業人 之稅捐申報情形等證據資料，相互勾稽，綜合判斷，認上訴 人所涉業務，不僅變更公司負責人登記等一切事宜，皆由其 承辦，並負責繕打文件，且可指示朱瑞德代跑公司登記之跑 件雜務。上訴人就前案建華公司負責人許進財僅係林源洋安 排之人頭一事，知之甚稔，則對本案林源洋、陳進和分工所 找之公司負責人游志煇、朱瑞德、謝宜哲亦為人頭（其中朱 瑞德更係為上訴人跑腿送件之人），且頻繁變更登記，請領 發票製作不實會計憑證，對其中填製不實會計憑證之事，自 無不知之理。因認上訴人並非一般受僱之代辦人員，對林源 洋所為之不法行為非毫不知情，且因知悉謝宜哲、游志煇、 朱瑞德僅係人頭，並未有實際經營公司之權，卻仍與林源洋 、陳進和等人分別和謝宜哲、游志煇、朱瑞德基於填載不實 會計憑證及幫助逃漏稅之犯意聯絡，由林源洋、陳進和負責 接洽找尋人頭擔任公司負責人，上訴人則配合其等所尋得之 人而為後續之變更登記等文件作業，及領取購票證等向主管 機關洽辦等事項之行為分擔，為共同正犯。已在判決內詳述 其所依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認係卸責之詞 不可採信，亦在判決內詳予指駁並說明其證據取捨及判斷之 理由，俱與卷內證據相符，核與證據法則無違，且屬事實審 法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。上訴意旨仍謂本案 認定共同正犯有誤云云，乃置原判決之明白論敘於不顧，空 泛指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
㈢又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部 分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審 判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法， 第三審法院既應從程序上予以駁回，未為實體上判決，則對 於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。 上訴人競合犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪部 分，係最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，其第一、二審均為 有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列之 案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪之違反商業會計法 部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，則競合犯幫助逃 漏稅捐輕罪部分，自無從依審判不可分原則併為實體審判， 應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
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