最高法院刑事判決 107年度台上字第4271號
上 訴 人 許志男
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國107 年3 月13日第二審判決（106 年度上訴字第865 號，
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104 年度偵字第7945號、105 年
度偵字第2735、3730號、106 年度偵字第440 號《原判決漏列後
2 案號》），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人許志男犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺），共2 罪罪刑（各處有期徒刑1 年4 月，應執行有期徒刑1 年8 月），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
上訴人係因辦理汽車貸款，而認識綽號「阿文」之成年男子。 民國104 年6 月間，「阿文」表示他信用不好，無法在銀行開 戶，剛好有人要匯錢給他，因此請上訴人將沒有在用的銀行帳 戶借他使用；並因「阿文」表示，領錢最好是由本人去領，上 訴人才會在104 年6 月11日、同年月15日去幫「阿文」提款， 「阿文」也有在場，2 次領取的款項都交給「阿文」，上訴人 僅獲得各新臺幣（下同）2 千元酬勞。上訴人主觀上認為所領 款項為「阿文」的錢，並不知是詐騙被害人的贓款，也沒有要 擔任詐騙集團車手之意，此與一般車手持多張不特定人之提款 卡提款情形不同，上訴人亦是受害人。
原審雖曾傳訊原名「顏一文」之證人顏育澄，但因彼到庭作證 之日，上訴人未收到開庭通知而未到庭；經原審改期再傳喚， 顏育澄竟不到庭，上訴人及原審辯護人雖均表示有再傳訊之必 要，但原審未再行傳喚即辯論終結。嗣上訴人前往「阿文」住 處查看，並確認顏育澄即是「阿文」，旋具狀請求原審再開辯 論，傳訊顏育澄以釐清上訴人交付存摺及出面領錢之經過，究 係基於詐欺取財共犯之故意或幫助犯意或僅是被人利用而已；
然原審未再開庭調查，顯有應於審判期日調查證據而未予調查 之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定 上訴人於104 年5 月28日至同年6 月11日間某日，將其設於中 國信託商業銀行嘉義分行之帳戶存摺、提款卡（含密碼）交予 「阿文」，而與「阿文」及「阿文」所屬詐騙集團成員，共同 於原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡所載時間，以事實 欄一之㈠、㈡所載方式，向各該被害人林群芳、于素俠施以詐 術，使彼等陷於錯誤而分別於104 年6 月11日匯款8 萬5 千5 百元、同年月15日匯款15萬元至上開帳戶，旋遭上訴人於各該 時日接續提領8 萬5 千元（另於同年月12日提領4 百元）、15 萬元等2 次加重詐欺犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯罪所辯：因「阿文」信用不佳，無法開立帳 戶，而「阿文」欲收取他人匯款，乃向伊借用帳戶，伊僅係幫 助犯，並非共同正犯云云，認如何與事實不符而不可採等情， 詳予指駁；且敘明何以不必再重覆傳喚顏育澄之旨（見原判決 第2 至4 頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈詐騙集團之詐欺手法不一而足，為一般社會大眾客觀上所認知 之經驗法則。上訴人究係持自己或他人之提款卡領取被害人匯 入之被詐款項，並無礙於本件犯罪事實之認定。⒉刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。依卷內資料，上訴人固於原審辯論終結後，具 狀聲請再開辯論及傳喚顏育澄為證（見原審卷第411 至413 頁 ）。然原審於107 年1 月30日之審判期日已依上訴人之請，傳 喚顏育澄到庭行交互詰問，且顏育澄於詰問之間，雖承認因辦 理汽車貸款事而與上訴人認識，但否認有向上訴人借用銀行帳 戶，更否認曾和上訴人一起領錢之事（見原審卷第306 至 310 頁）；基此，縱顏育澄確是上訴人所指「阿文」其人，亦無從
因顏育澄之證詞而為有利上訴人之認定。原審認上訴人參與本 件2 次加重詐欺犯罪，事證已明，未再傳喚顏育澄重為無益之 調查，仍難謂有調查證據職責未盡之違誤。
㈣上訴意旨所指各節，無非重執上訴人在原審辯解各詞，以 及依其個人主觀意見，就無礙事實認定之細微枝節，以及原審 採證認事適法職權行使暨原判決已明白論斷之事項，再為事實 上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 2 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日