侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民著上字,107年度,3號
IPCV,107,民著上,3,20190221,2

智慧財產法院民事判決
107年度民著上字第3號
上　訴　人　金佶企業有限公司

法定代理人　游瑞美　　　
上　訴　人　陳俊良　　　
上二人共同
訴訟代理人　郭峻誠律師
被上訴人　　禾橙視覺設計有限公司

兼法定代理人白定芳　　　
被上訴人　　達翊興業有限公司


法定代理人 黃隨顯　　　
被上訴人　　黃昆章　　　
　張家豪　　　
上五人共同
訴訟代理人　曾信嘉律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權事件，上訴人對於中華民國
107 年2 月9 日本院105 年度民著訴字第44號第一審判決提起上
訴，經本院於108 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、民事訴訟法第168 條至第172 條及第174 條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175 條第1 項定有明文。被上訴人達翊興業有限公司之法定代理人原為 黃昆章，嗣變更為黃隨顯，並經黃隨顯於民國（下同）107 年5 月17日聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、經濟部商工 登記公示資料查詢及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一 第81-87 頁）。
二、民事訴訟法第196 條規定：攻擊或防禦方法，除別有規定外 ，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之 。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊 或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。又民事訴 訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定：訴之變 更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同



一者，不在此限。本件上訴人原本主張，原審訴之聲明第一 項，係依105 年2 月4 日修正前之公平交易法第22條、第31 條請求（見本院卷一第124 頁），嗣於言詞辯論意旨二狀， 追加依現行公平交易法第21條、第25條請求（見本院卷一第 330-332 頁）。本件上訴人於原審先後多次變更、追加訴之 聲明（見原審判決附表之原告訴之聲明變更、追加一覽表） ，對於訴訟程序之順暢進行，自有影響。本院於107 年11月 7 日準備程序期日，已諭知兩造應於107 年12月12日之前提 出書狀，繕本逕送對造，逾時不予審酌，惟上訴人訴訟代理 人未遵守本院指示之期限，於107 年12月19日準備程序期日 ，才當庭提出民事綜合辯論意旨三狀，並追加一般侵權行為 及債務不履行之請求權基礎，經被上訴人訴訟代理人當庭表 示異議，認為已生失權效果，應不予審酌（見本院卷一第49 7 頁），本院審酌上訴人訴訟代理人未遵守本院諭知之提出 書狀期限，有逾時提出攻擊防禦方法之情事，實不可取，惟 其追加之訴訟標的之請求，基礎事實與原來主張之侵害著作 權及違反公平交易法之基礎事實，尚屬同一，被上訴人亦曾 就其是否構成侵權行為及兩造之間是否達成終止合作協議， 及其有無違反協議之事實，提出答辯，尚無嚴重妨礙被上訴 人之防禦及訴訟之終結，為完整釐清兩造間之相關爭議，本 院就其追加之訴訟標的，仍予審究，合先敘明。乙、實體方面：
壹、上訴人於原審起訴主張：
一、本院103 年度民著訴字第28號判決（下稱前案判決）之當事 人，原告為禾橙公司，被告為陳俊良、金佶公司，本案原告 為金佶企業有限公司、陳俊良，被告為禾橙公司、白定芳、 達翊公司、黃昆章、張家豪，顯見前案判決與原審判決之當 事人並不相同，原審判決未查，逕用爭點效理論、禁反言原 則駁回上訴人主張，顯有違誤。
二、上訴人金佶企業有限公司（下稱金佶公司）為布業文創業者 ，以布業商品設計、行銷為業，成立多年以來不斷開發出各 類布料及成品與各種彩繪DIY 等項目（原證1 ）。上訴人陳 俊良經訴外人謝○○的提議，取材全省各地媽祖轎班衣外觀 式樣，著手創作之媽祖轎班衣文創背包（上證2 即原證2 ， ，如附圖一所示，下稱系爭媽祖轎班衣背包，實物另存證物 袋），及該背包之版型圖、分片圖（上證1 即原審原證26公 證書之附件四、六、七），具有原創性，分別為著作權法保 護之美術著作及圖形著作（以下分稱系爭美術著作、系爭圖 形著作）。上訴人陳俊良於102 年10月31日已完成最初版本 之媽祖轎班衣束口背包創作（原證5 ），又於102 年10月至



同年12月間，前後4 次設計改良系爭媽祖轎班衣文創背包（ 原證6 創作歷程），並於102 年12月28日上訴人金佶公司門 市即金佶布業文創藝坊開幕時，將系爭背包於店內公開展示 、販售（原證7 ）。
三、被上訴人即禾橙視覺設計有限公司（下稱禾橙公司）之負責 人白定芳於103 年1 月13日與上訴人金佶公司洽談有關系爭 背包於北港地區經銷合作事宜，接觸並取得系爭美術著作、 圖形著作，且其於103 年2 月12日，事先徵詢上訴人金佶公 司同意後於雲林新聞網發布系爭媽祖轎班衣背包採訪新聞稿 （原證8 ），上訴人陳俊良嗣於103 年2 月13日晚上12時許 親至被上訴人禾橙公司交付第一批100 個背包（上證10，如 附圖四所示，實物另存證物袋），雙方始正式開始系爭媽祖 轎班衣背包經銷合作關係。被上訴人白定芳、張家豪（白定 芳之配偶）明知系爭美術、圖形著作之著作人為上訴人陳俊 良，竟違反兩造共識新聞稿件內容（原證8 ），在103 年2 月12日雲林新聞網、同月18日中時電子報誆稱被上訴人白定 芳係系爭媽祖轎班衣背包之設計者（原證12、13），並於臉 書上誆稱其享有系爭媽祖轎班衣背包著作權並已申請專利（ 原證14）云云，並接受消費者訂單，顯欲將上訴人之著作做 為自己之創作，侵害上訴人之姓名表示權，經上訴人發函制 止而不理會後，上訴人乃拒絕被上訴人禾橙公司第二批下訂 500 個背包，並於103 年2 月27日透過訴外人謝○○之聯繫 ，與被上訴人白定芳相約於北港武德宮旁邊之樂咖啡第二次 會面，協議終止經銷合作關係。詎料，被上訴人白定芳、張 家豪未經上訴人同意或授權，擅自委由被上訴人達翊興業有 限公司（下稱達翊公司）、黃昆章生產仿冒之媽祖轎班衣背 包（上證3 即原證16，如附圖二所示，下稱被控侵權產品， 實物另存證物袋），侵害上訴人系爭美術著作、圖形著作之 重製權及改作權，被上訴人白定芳先於103 年4 月14日、15 日發佈、公開販售其仿冒之「第二代我愛Matsu 轎班衣多功 能背包」，嗣於103 年7 月5 日至7 月29日藉由「台客TaiK e 」FB粉絲專頁於網路上接受消費者訂購被控侵權產品。尤 有甚者，佐以上訴人於105 年3 月10日在google搜尋引擎檢 索時，仍發現白沙屯拱天宮媽祖廟旁攤販於網路上公開展示 、販售被控侵權產品（原證18-20 ）。且上訴人陳俊良於 103 年9 月28日，偶然於白沙屯拱天宮媽祖廟旁，發現路邊 攤販公開販售被控侵權產品，其上掛有「禾橙視覺設計有限 公司」、「雲林縣○○鎮○○路00號」等字樣（原證16光碟 內容擷取畫面），以每個新臺幣（下同）800 元對外販售。 顯見被上訴人白定芳、禾橙公司，於雙方協議終止經銷合作



關係後，未經上訴人同意或授權，擅自重製或改作並販售仿 冒系爭美術著作，侵害上訴人陳俊良之著作財產權。四、被上訴人白定芳、張家豪、禾橙公司、達翊公司、黃昆章等 共同違法重製或改作系爭美術、圖形著作，進而公開販售被 控侵權產品，侵害上訴人著作財產權之行為，依著作權法第 88條、民法第184 條第1 項、第2 項、公司法第23條第2 項 、民法第28、185 條，請求被上訴人等負連帶損害賠償責任 ，並依著作權法第84、88條之1 請求排除、防止侵害。侵害 上訴人陳俊良之著作人格權部分，爰依著作權法第85條、民 法第184 條、第185 條、第195 條第1 項規定，請求被上訴 人等連帶賠償1,692,240 元。
五、被上訴人白定芳、禾橙公司藉由官方網頁「TaiKe 」大肆宣 傳「正宗回歸」、「媽祖原創轎班衣背包」等不實陳述或報 導（原證18、19），非但是在商品或廣告上，對於與商品相 關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表 示或表徵，且形塑上訴人金佶公司為生產仿冒商品企業之錯 覺，嚴重詆毀上訴人金佶公司之商譽，造成消費者對上訴人 金佶公司之名譽、營業信譽有不利觀感，且係足以影響交易 秩序之欺罔或顯失公平之行為，違反公平交易法第21條、第 24條（修正前第22條）、第25條規定，上訴人依公平交易法 第30條、第31條請求被上訴人白定芳、禾橙公司、張家豪連 帶賠償5 萬元。
六、被上訴人白定芳、禾橙公司違反兩造間終止經銷協議內容， 繼續生產、販售上訴人陳俊良開發設計之系爭媽祖轎班衣背 包，應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人陳俊良爰依民 法第220 條第1 項、民法第227 條，請求上述已證明實際損 害數額1,742,240 元。
七、被上訴人等侵害上訴人之名譽，為侵害著作權及違反公平交 易法之行為，上訴人依據民法第195 條第1 項後段、公平交 易法第32條、著作權法第89條之規定，請求被上訴人連帶負 擔費用，將107 年3 月6 日上訴狀附件三所示之道歉啟事內 容，登載於蘋果日報及被告禾橙公司網站，或將判決書內容 全部或一部登載蘋果日報，作為回復名譽之適當處分。貳、被上訴人辯稱：
一、本院於107 年11月7 日第二次準備程序，有諭知兩造若有書 狀請於107 年12月12日前提出到院，逾時不予審酌，上訴人 遲至本院107 年12月19日始當庭提出書狀並追加債務不履行 及侵權行為之請求，顯然有民事訴訟法第196 條第2 項規定 之適用。
二、原審與本件前案本院103 年度民著訴字第28號判決之當事人



均相同，且判斷標的亦相同，均是「媽祖轎班衣文創背包」 外觀形式，兩造已在前案為具體攻防，前案判決並採信上訴 人在前案中之抗辯：不論「媽祖轎班衣文創背包」之「外觀 式樣」、或「媽祖」、「永保安康」字型，不僅不具原創性 ，且基於思想與表達合併原則，此等已經受限之實體轎班衣 式樣表達方式，應屬「公共財」之範疇，不受著作權法保護 ，而為有利於上訴人之認定。上訴人於本件竟反於前案之主 張，主張系爭媽祖轎班衣背包非公共財而有著作權，原審判 決認為不論基於「爭點效」或「誠實信用原則」，上訴人均 不得再於本件為相反之主張，並無違誤。
三、圖形著作部分：
㈠上訴人主張上證1 之AI版型圖、分片圖為「圖形著作」，是 以該分片圖所表徵的圖案具有美學內涵為其訴求重點，與「 著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2 條第6 款所 稱的「圖形著作」明顯不同，應認為該版型圖、分片圖為美 術著作。如認為版型圖、分片圖為美術著作，自仍應符合創 作性的要件，其上之圖形、文字、符號均已見於傳統之轎班 衣圖騰，不具有創作性。
㈡如認系爭AI版型圖、分片圖屬圖形著作，該圖形非屬著作權 保障之客體：
系爭AI版型圖、分片圖僅為表達製作系爭媽祖轎班衣背包， 各分片之形狀、尺寸及成品外觀事項之敘述說明，單純為一 功能性、製程方式之表達，屬表達與思想之結合，其客觀化 所呈現之內容，僅為將各分片放置於版面內，各分片之形狀 已受限於系爭背包外觀之設計而為固定、以一般電腦內建之 細明體及繪畫方框功能，標示各分片隸屬系爭背包之部位， 僅需為具有普通空間概念之一般人士，依將包包外觀造型製 成媽祖轎班衣之相同之資訊、條件，進行圖樣之繪製及說明 ，均會得到相近似之結果，系爭圖形著作之表達已與思想合 併，依著作權法第10條之1 規定，系爭圖形著作非屬著作權 保護之客體。再者，系爭圖形著作僅含具體表示製程之必要 部分，毫無足以表現出作者之個性及獨特性之處，不具備思 想、感情之表現，當不具最低度之創作性，非屬著作權法所 保護之著作。
㈢被上訴人並無侵害系爭圖形著作之行為：
上訴人陳俊良於原審106 年11月7 日筆錄第19頁證稱，被上 訴人所製作之被控侵權產品，包括袖口大小、縫合方式、剪 裁、針車均與上訴人之系爭媽祖轎班衣文創背包不同，兩者 並未構成實質近似，被上訴人並無重製系爭圖形著作之行為 ，況且，將平面著作之內容，依按圖施工之方法，並循著作



標示之尺寸、規格或器械結構圖，製成立體物，僅為實施， 並非著作權規範之事項，自無侵害系爭圖形著作之行為。四、美術著作部分：
㈠系爭美術著作不具受著作權法保障之客體：
⑴「將包包外觀造型製成媽祖轎班衣」僅為思想、方法，人 人均可自由利用，非屬著作權法所禁止，著作權法所保障 者，僅為對之所為之表達。又因媽祖轎班衣已為既定之圖 樣，表達「將包包外觀造型製成媽祖轎班衣」之思想，方 式將甚為受限，該思想已與表達合併，其客觀化所呈現之 內容即屬於該思想，其表達與思想已不可分辨亦不可分離 ，該表達不應受保護。被上訴人就僅具有限之表達方式之 思想，另行以不同表達方式製作外觀造型為媽祖轎班衣之 包包，應認已與系爭媽祖轎班衣背包具顯著之區別差異， 並無侵害系爭美術著作之虞。
⑵系爭美術著作未能表現創作之美術技巧，非屬美術著作： 上訴人除實際說明系爭媽祖轎班衣背包可側、後揹之實用 性外，就其外觀與材質係如何呈現美術技巧，均未有解釋 。實則，系爭媽祖轎班衣背包僅為單純將屬公共財之轎班 衣外觀，於立體造型之包包呈現，並未具備何種美術技巧 。上訴人陳俊良就系爭媽祖轎班衣背包與他種以衣服作為 包包外觀造型之包款，差異為何，僅能不斷證稱如「袖口 有拉鍊可以拉開放東西、揹帶可以側揹及後揹」，此類功 能性之差異為表述，就系爭媽祖轎班衣背包具備如何之美 術技巧，均付之闕如。系爭媽祖轎班衣背包既未具備美術 技巧之表現，自無法享有於著作權法上美術著作所得享有 之保障。
⑶系爭美術著作不具原創性：系爭媽祖轎班衣背包上之「媽 祖」、「永保安康」字型業經前案本院103 年度民著訴字 第28號判決認定非屬著作權所保護之著作。系爭媽祖轎班 衣背包其上之連續性迴圈線條、藍白色如意圖樣均屬北港 朝天宮之媽祖轎班衣圖樣，自不符合狹義原創性要件。故 上開字形、圖樣均非屬系爭媽祖轎班衣背包之專有部分， 至於剩餘部分，僅存該背包之衣服造型外觀（不含其上之 字形、圖樣）。又系爭媽祖轎班衣背包之衣服造型外觀（ 不含其上之字形、圖樣），早已見於被證4 至12，亦非屬 具狹義原創性之創作。是以，系爭媽祖轎班衣背包並不存 有任何屬上訴人「具原創性」之「表達方式」部分，自不 受著作權法保障。系爭媽祖轎班衣背包僅具實用性，僅為 「工業產品」，與他種以衣服作為包包外觀造型之包款間 之差異，均無足以展現作者在思想上或感情上之一定精神



內涵，更遑論至表現作者之個性或獨特性之程度，非屬著 作權法所稱之「著作」。
㈡縱認系爭媽祖轎班衣背包具有最低度之創作性，被上訴人亦 無「重製」或「改作」行為：
上訴人陳俊良已自承被上訴人所製造之包包，與系爭媽祖轎 班衣背包具有諸多相異處，其於原審106 年11月7 日筆錄第 19頁就兩造製造之媽祖轎班衣背包，證稱有六大點不同，其 中包括貼合度、布料軟硬度、袖口大小與縫合方式、拉鍊位 置、拉鍊收納方式、蓋子釘子外顯與否、剪裁之縫合點均有 不同，可見兩造製作之背包，其表達方式確有不同。被上訴 人以「媽祖轎班衣」作為設計概念時，其能表達「媽祖轎班 衣」構想之方法極其有限，由於媽祖轎班衣之外觀基本元素 為公共財，不得為上訴人所獨占，故系爭媽祖轎班衣背包與 被控侵權產品雖皆具有媽祖轎班衣之基本外觀特徵，惟受制 於表達「媽祖轎班衣」構想之方法之有限性，縱二者表達實 質相似，亦不構成侵害上訴人之系爭媽祖轎班衣背包之美術 著作權。
五、公平交易法部分：
㈠被上訴人並無違反公平交易法第21條之情事： 被上訴人生產被控侵權產品，並無在商品或廣告上為虛偽之 說明，且公平交易法係為確保事業公平競爭，保障消費者權 益，本件上訴人之系爭媽祖轎班衣背包是否具備創作性，已 有疑問，且被上訴人之產品有無侵害上訴人之著作財產權， 純屬私權爭議，亦與本條重在保護消費者權益無關，被上訴 人並無違反公平交易法第21條規定。
㈡被上訴人於Facebook所張貼之訊息，均屬對自身設計產品之 事實陳述，並非針對特定地區或特定人所發布，無從損害上 訴人金佶公司之商譽。臺灣雲林地方檢察署104 年度偵字第 1837號、第1906號不起訴處分書，亦已認定被上訴人無違反 公平交易法第24條（修正前第22條）之情事。 ㈢被上訴人並無違反公平交易法第25條之情事： 被上訴人係以自己公司名稱販售系爭產品，並無使交易相對 人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等 ，並無「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者；且本 件為單一交易糾紛並無影響交易秩序，亦無證據證明被上訴 人公司有積極攀附上訴人之商譽，搾取上訴人努力結果之情 事，被上訴人自無違反公平交易法第25條規定。六、被上訴人並無違反兩造間協議之行為：
前案103 年度民著訴字第28號事件，證人謝○○證述：「… 張家豪先生與被告陳俊良先生碰面，我提出是否回到最原點



，各做各的生意，當天的結論是被告陳俊良不要再用原告法 定代理人（即白定芳）修改的圖來做轎班衣的背包，原告法 定代理人白定芳不賣陳俊良所製作的轎班衣背包了，當天的 狀況就是如此，我覺得是沒有和解」（該案103 年9 月30日 言詞辯論筆錄第10頁) ，謝○○於原審106 年11月7 日之言 詞辯論竟虛偽證稱：「（原告共同訴訟代理人問：當天兩造 就上開事項有達成共識？) 我認為有達成共識」。經被上訴 人訴訟代理人請證人針對問題回答，證人謝○○才證稱：「 我認為當場有共識、有和解，但是後續因為發生這些事情， 所以其實沒有共識、和解」，證人謝○○就是否達成「和解 協議」前後證述矛盾，足見103 年2 月27日在北港武德宮樂 咖啡，兩造並無如上訴人所稱「合意終止兩造經銷商合作關 係」，實則，此次的會面協商，起因來自於上訴人金佶公司 、陳俊良私自於金佶官網、FB販售被上訴人禾橙公司委託客 製的媽祖轎班衣背包，雙方針對被上訴人禾橙是否向上訴人 金佶公司、陳俊良提告及發送律師函一事做會面協商，所以 被上訴人禾橙公司、白定芳與張家豪沒有必要對金佶公司、 陳俊良承諾不再販售媽祖轎班衣背包產品。
參、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提 起上訴，其上訴聲明為：1.原判決廢棄。2.被上訴人禾橙公 司、白定芳、達翊公司、黃昆章、張家豪等應連帶給付上訴 人陳俊良1,692,240 元及自原審追加起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被上訴人白定芳、張 家豪等應連帶給付上訴人金佶公司、陳俊良50,000元及自原 審追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。4.被上訴人等應連帶負擔費用，將上訴狀附件3 所示 之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號 字體之楷體字型登載於蘋果日報頭版下半頁1 日，以及被上 訴人禾橙公司網站首頁網址為「http ://www .hc-idea .co m 」連續3 日。5.關於上訴聲明第二項、第三項，上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。6.第一審、第二審訴訟費用由被 上訴人等連帶負擔。被上訴人等答辯聲明：1.上訴駁回。2. 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造間主要之爭點：
一、被上訴人有無侵害上訴人之著作財產權、著作人格權之行為 ？
二、被上訴人有無違反公平交易法第21條、第24條（修正前第22 條）、第25條之行為？
三、被上訴人有無違反106年2月27日協議內容之行為？四、被上訴人是否應負民法之侵權行為損害賠償責任？



五、上訴人請求被上訴人禾橙公司、白定芳、達翊公司、黃昆章 、張家豪等應連帶給付上訴人陳俊良1,692,240 元及法定遲 延利息，是否有理由？
六、上訴人請求被上訴人白定芳、張家豪等應連帶給付上訴人金 佶公司、陳俊良50,000元及法定遲延利息，是否有理由？七、上訴人請求被上訴人等應連帶負擔費用，將道歉啟事登載於 蘋果日報頭版下半頁1 日，以及被上訴人禾橙公司網站首頁 連續3 日，是否有理由？。
伍、得心證之理由：
一、被上訴人有無侵害上訴人之著作財產權、著作人格權之行為 ？
㈠按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他 學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。 故屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，具有原創 性，及一定之表達形式，且非著作權法第9 條第1 項所列不 得為著作權之標的，為受著作權法之保護之「著作」。所謂 原創性者，包括原始性與創作性。原始性係指著作人原始獨 立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。創作性係指該創作足 以表達著作人之思想、感情，且與先前存在之作品，具有可 資區別的變化，足以表現創作人之個性及獨特性，始足當之 。創作性雖不必達到前無古人之地步，惟仍須具備最低程度 之創作或個性表現，始可受到保護，如其精神作用之程度甚 低，不足讓人認識作者之個性，則不得為著作權之客體。 ㈡依內政部發布之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示 」第2 條規定，美術著作：包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖 （卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工 藝品及其他之美術著作。圖形著作：包括地圖、圖表、科技 或工程設計圖及其他之圖形著作。由上開例示內容可知，美 術著作的保護客體，係著作權人以智巧、匠技、描繪或表現 之具有美感之平面或立體之創作。而圖形著作的保護客體， 則是美術著作以外之地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他 之圖形之創作。
㈢按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情 狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實 質相似」為審慎調查，其中「實質相似」不僅指量之相似， 亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝 術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相 同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其 公平，因此在為質之考量時，應特加注意著作間之「整體觀 念與感覺」（最高法院97年度臺上字第6499號刑事裁判、94



年度臺上字第6398號刑事裁判、103 年度臺上1544號民事裁 判參見）。所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二著作以割 裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是否近似， 應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，而非由具 備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷（本院104 年度民著訴 字65號判決意旨參見）。惟按，「人類智識文化資產係由『 公共領域』及無數『個人著作』所構成。而個人著作之完成 ，乃作者接受公共領域及先前著作的洗禮、啟發，始能產生 創作火花，完成原創性之表達，著作權法始予以著作權之保 護。是以，一著作之內容，依原創性具備與否、著作人是否 享有專用權之標準，可分為『專有部分』及『非專有部分』 ：專有部分乃著作權法賦予專有權利所保護之獨占範圍，僅 限於著作中屬於著作人原創性之表達，此部分除有合理使用 、強制授權、第一次銷售原則等情事外，非經著作權人之同 意或授權，不得擅自利用之。非專有部分則包含著作人為完 成其創作而借用公共領域之部分，及合理使用他人著作之部 分，…就此非專用部分，著作人並無任何著作權之專有權利 ，任何人無須徵得著作權人之同意或授權，均得自行利用之 」（本院100 年刑智上易字第74號刑事判決參見）。因此， 主張受保護之著作，如係部分取材自公共領域（不受著作權 保護的部分），部分為著作人本身具有原創性之內容（受著 作權保護的部分）時，法院在判斷系爭著作與被控侵權物是 否構成實質相似時，若二者構成相似之內容，主要係公共領 域的內容（不受著作權保護的部分）時，該公共領域的內容 既為公眾可以自由利用，著作權人不得就該部分主張專有之 權利，自不能認為系爭著作與被控侵權物為實質相似，而構 成著作權之侵害。
㈣系爭媽祖轎班衣背包之圖案，是將北港朝天宮轎班衣外觀特 徵呈現於立體之背包上，惟上訴人就色彩、線條、圖案大小 比例、背包之整體輪廓造型加以修飾、調整，整體觀之，足 以表現創作人之個性及獨特性，具有原創性：
⑴本院前案103 年度民著訴字第28號事件（判決書見原審卷 一第160-164 頁），係禾橙公司起訴主張金佶公司、陳俊 良所銷售之媽祖轎班衣背包，其上所使用之「媽祖」及「 永保安康」字型侵害禾橙公司之著作權，故前案之主要爭 點為，禾橙公司所設計之「媽祖」及「永保安康」之字型 ，是否具有原創性而受著作權保護？及金佶公司銷售之媽 祖轎班衣背包上使用「媽祖」及「永保安康」之字型，是 否侵害禾橙公司之著作權？而本件係上訴人陳俊良、金佶 公司起訴主張被上訴人白定芳、禾橙公司、達翊公司製作



之被控侵權產品侵害上訴人陳俊良之系爭媽祖轎班衣背包 之美術著作及圖形著作之著作權，及違反公平交易法等， 故二案之當事人、權利標的，及主要爭點均不相同，並無 爭點效之適用，本院就系爭美術著作、圖形著作是否具有 原創性，仍應綜合相關事證及全辯論意旨判斷，並無爭點 效之適用，合先敘明。
⑵查系爭媽祖轎班衣背包為上訴人陳俊良參考北港媽祖轎班 衣外觀而設計，於102 年10月31日完成最初版本之媽祖轎 班衣束口背包（原證5 ），又於102 年10月至同年12月間 ，前後4 次設計改良而完成系爭媽祖轎班衣文創背包（原 證6 ），並於102 年12月28日上訴人金佶公司門市即金佶 布業文創藝坊開幕時即將系爭媽祖轎班衣背包於店內公開 展示、販售（原證7 ），有上訴人提出其設計過程之相關 資料及上訴人金佶公司在門市、臉書公開展示、販售系爭 媽祖轎班衣背包及束口袋之資料為證，堪信屬實。上訴人 陳俊良雖主張其係取材「全省各地」媽祖轎班衣外觀式樣 ，惟查，上訴人陳俊良提出上證6 系爭媽祖轎班衣背包之 美感設計內容，係將系爭媽祖轎班衣背包與北港朝天宮轎 班衣作比對（如附圖三所示），此外，本院卷內並無上訴 人陳俊良參考台灣其他廟宇之媽祖轎班衣的資料，故系爭 媽祖轎班衣背包是上訴人陳俊良參考北港朝天宮轎班衣所 製作，應堪認定。
⑶本院於二審準備程序，命上訴人應就系爭媽祖轎班衣背包 與一般常見的北港朝天宮轎班衣外觀有何不同，有無加上 其他具有美感的設計，提出具體之說明，上訴人提出上證 6 「系爭轎班衣背包之美感設計內容」（如附圖三所示， 見本院卷一第423-425 頁），主張系爭媽祖轎班衣背包具 有美感之設計，包含：背包上方蓋片（對應於轎班衣領口 ）之如意（雲朵）圖形之線條修正為較為圓潤扁平；背包 下方中央（對應於轎班衣下擺）之如意（雲朵）圖形之線 條修正為較為扁平；背包正面中央（對應於轎班衣正面中 央）之連續性迴圈的線條、方向、整體圓框之大小比例加 以調整；捨去轎班衣中央鈕扣，僅保留背包上片蓋；背包 兩側（對應於轎班衣袖子）設置短袖口袋，後面設置拉鍊 ，從正面觀之立體化呈現轎班衣，另於袖口設計如意圖形 ；為凸顯背包活潑、靈動之視覺印象而選用鮮紅色及寶藍 色等。本院審酌，上訴人陳俊良依北港朝天宮轎班衣來設 計系爭媽祖轎班衣背包，固然一定要使用北港朝天宮轎班 衣上之圖樣及文字等基本元素，否則無法使消費者與北港 朝天宮媽祖之宗教信仰產生連結，故二者均係以紅色為底



，上方領口及下擺有藍白色如意（雲朵）圖案，中央為白 色圓形，內有藍色連續性迴圈（萬字），中間有「媽祖」 或「北港朝天宮」文字，惟上訴人陳俊良已就北港朝天宮 轎班衣之色彩、圖樣的線條、大小比例、背包之整體輪廓 造型加以修飾、調整，使其視覺上呈現活潑、可愛之現代 感，與北港朝天宮轎班衣較為傳統、莊重之色調、外觀， 已有差異，且具有美感，足以表現作者之個性及獨特性， 已符合著作權法所要求之最低限度之原創性，應成立著作 權法所保護之美術著作。至於上訴人主張，系爭媽祖轎班 衣背包的兩側口袋後方設有拉鍊，可作為零錢包使用，揹 帶可以調整為側揹及後揹二用，背包上蓋邊緣編織帶、磁 扣、內帶拉鍊，為上訴人陳俊良花費大量時間、心力不斷 研發改良後之創作云云，均屬於功能性之描述，與美術著 作所應具有之美感內涵無關，尚不得作為系爭媽祖轎班衣 背包具有原創性之論據，附此敘明。
⑷被上訴人雖辯稱，「將媽祖轎班衣製作成包包」僅為思想 、方法，非著作權法所保護之標的，以媽祖轎班衣製成包 包，其外觀造型甚為受限，依思想與表達合併原則，該表 達不應受保護，且在系爭媽祖轎班衣背包完成（102 年10 月31日）之前，已有其他人以各種衣服造型作成之包包（ 被證4 至被證12，見原審卷一第244-263 頁），及以媽祖 轎班衣造型作成之包包（被證22至被證26，見原審卷二第 37 -44頁），且系爭媽祖轎班衣背包上之藍白色如意圖樣 、連續性迴圈線條，均為北港朝天宮之媽祖轎班衣原有圖 樣，屬於公共財，自不符合狹義原創性要件云云。按依本 法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於 其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、 原理、發現，著作權法第10條之1 定有明文。所謂「思想 與表達合併原則」，係指若某一觀念（思想）之表達極為 有限，任何人均無法用不同表達呈現此一相同觀念（思想 ）時，該觀念（思想）與表達即已合一，該有限的表達本 身，即不受著作權法之保護，否則將使思想為少數人所獨 占，造成社會大眾之言論自由與創作空間受到壓縮之結果 。查上訴人陳俊良以北港朝天宮轎班衣作為發想，設計系 爭媽祖轎班衣背包，固然一定要使用北港朝天宮轎班衣之 圖樣及文字等元素，惟欲將傳統之媽祖轎班衣設計成小巧 可愛具有現代感之背包，勢必須就北港朝天宮轎班衣上之 色彩、線條、圖案大小比例、背包之整體輪廓造型等，加 以修飾、調整，呈現於背包上，該修改、轉化之過程，即 具有創意性之表達在內。且被上訴人提出被證4 至12，其



他人以衣服造型（旗袍、運動服、POLO衫等）作成之包包 ，與系爭媽祖轎班衣背包，顯有不同，另被上訴人提出之 被證22至被證26，以媽祖轎班衣造型作成之側背包及後背 包，其圖樣線條亦與系爭媽祖轎班衣背包不同，且兩側無 袖子之設計，足見同樣以「媽祖轎班衣作成包包」之概念 ，由不同之人設計，仍可能會有不同之表達方式及視覺效 果，並無被上訴人所稱，其表達方式極其有限，任何人均 無法用不同的表達方式呈現同一思想之情形，故本件並無 「思想與表達合併原則」適用，被上訴人所辯，不足採信 。
⑸系爭媽祖轎班衣背包雖符合著作權法所要求之原創性要件 ，屬於著作權法所保護之美術著作，惟著作權法所保護者 為「客觀之表達形式」，不及於其所表達之思想，故「以 衣服作成包包」或「以媽祖轎班衣作成背包」之概念，均 不受著作權法保護。再者，北港朝天宮轎班衣以紅色為底 ，上方領口及下擺有藍白色如意（雲朵）圖案，中央為白 色圓形，內有藍色連續性迴圈（萬字），中間為「北港朝 天宮」之文字，該些基本外觀特徵，屬於公共財，任何人 均可自由利用，又系爭媽祖轎班衣背包設有上蓋片，兩側 設有袖子造型之口袋，亦屬一般背包或以衣服造型作成之