臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度旗簡字第93號
原 告 曾群娣
訴訟代理人 曾彬淇（原名：曾彪記）
被 告 張原寶
張憲雄
張憲達
張憲欽
張憲文
上 一 人
訴訟代理人 張曾園香
被 告 張憲瑩
張森雄
張恭文
張志文
張金雄
張家文
張增銀
張文城
張文厚
張增田
張文人
張文卜
張文吉
張文垣
張顯鎂
張文華
張增承
張博淳
張文智
張兆熊
張振鐸
張芳議
張二文
張憲旗
陳美宇（即被告張文忠之承受訴訟人）
江素惠（即張文玉之繼承人）
上列當事人間拆除地上物返還土地事件，本院於108 年1 月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但 請求之基礎事實同一、訴訟標的對於數人必須合一確定，或 不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第2 款、第5 款、第7 款及第436 條第2 項分 別定有明文。又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺 產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然 停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為 承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴 訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於 他造，民事訴訟法第168條、第175條及第176 條亦各定有明 文。查本件原告原起訴時僅以張原寶、張憲雄為被告，嗣追 加如當事人欄所載對象為被告，並將已死亡之張文川、張文 玉、張文豪（起訴前死亡）及張文忠（起訴後死亡）一併列 為被告，後查悉上開被告死亡情形，故撤回對張文川、張文 玉及張文豪之訴訟，追加改列陳美宇及江素惠為被告，並聲 明改由陳美宇承受訴訟（本院卷三第23至24頁），有原告提 出之民事起訴狀在卷可稽（本院卷三第14頁），復經本院合 法送達該訴狀繕本予被告陳美宇、江素惠，有送達證書在卷 可按（本院卷四第38至39頁），因本件訴訟之結果對於上開 被告間確有合一確定之必要，且原告上開訴之變更追加，無 礙被告之防禦及訴訟終結，故原告所為上開訴之變更追加及 承受訴訟之聲明，於法俱屬無違，均應予准許。二、又除被告張原寶、張憲雄以外之被告，均經合法通知，未於
最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明 。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊所有坐落於高雄市○○區○○段000 地號（重 測前：美濃段1794-4地號，下稱系爭土地）之所有人，系爭 土地上設有張氏墳墓主體及半月池一座，即如附圖編號A 所 示，面積120.98平方公尺（下合稱系爭墳墓）用以安葬被告 之先祖張元仁、張興捷，為被告所共有，無權占用系爭土地 多年，爰依民法第767 條第1 項之規定，提起本件訴訟。並 聲明：（一）被告應將占用系爭土地如附圖編號A 所示，面 積120.98平方公尺之系爭墳墓拆除，並將所占用之土地回填 平整後，返還予原告；（二）願供擔保請准宣告假執行。二、被告張原寶、張憲雄則以：系爭墳墓建於清同治11年間（即 西元1872年），迄今己逾140 餘年，且於65年間被告先輩於 原地重修祖墳時，亦已徵得原告之祖先曾尚德同意，並支付 新臺幣（下同）15,000元為對價給曾尚德，並非無權使用系 爭土地。且原告取得系爭土地所有權之前已明知有系爭墳墓 存在，卻仍購買系爭土地，應無請求拆除系爭墳墓之理，又 半月池所坐落位置本為低窪地，被告自無回填之義務等語資 為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。其餘被告則未於最後言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、本院得心證之理由：
（一）按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與 相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋 受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租 賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。前項情 形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。民 法第425 條之1 定有明文。此規定雖係88年4 月21日總統 修正公布，於89年5 月5 日施行，惟上開規定目的，係在 調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建 築物不因其所占用之基地移轉他人，因而成為無權占有土 地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對 建築物所有人及社會經濟造成不利之影響，是其側重於房 屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使 用權保護之原則，進一步肯認基地使用權不因基地物權嗣 後之變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。故 民法於上開規定修正施行前，其法理早為司法實務所援用 ，此觀諸最高法院48年台上字第1457號判例意旨：「土地
與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋 性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須 使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及 房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有 特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之 使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土 地。」等語甚明。又稱不動產者，謂土地及其定著物，民 法第66條第1 項定有明文。所謂定著物，係指非土地之構 成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移 動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言。而墳墓並非土 地之構成部分，乃繼續附著於土地，達到埋葬死者、供後 世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立 之物，應屬上開規定所稱之定著物，而為不動產之一種。 如興建墳墓者與土地所有人，就興建墳墓已支付一定之代 價，而取得土地所有權人同意使用其土地，其情形與租地 建屋無異，無論當事人間之用語為何，其法律性質，應相 當於租賃契約關係。且墳墓定著於土地上，通常皆顯露於 地表，而為一般人所容易知悉其存在，土地受讓人於交易 時，即得明知或可得而知墳墓之所在，自得評估其是否受 讓土地及其受讓之代價，於交易安全，並不妨害，故為維 持法律秩序之安定性，考量上開所述民法第425 條之1 規 定之法理、立法目的及債權物權化之趨勢，應依「相類事 實，應為相同處理」之法理，而類推適用前揭法條文字之 規定，推定土地之受讓人與墳墓之所有人間於使用期限內 有租賃關係存在，若土地之受讓人本於所有權作用，請求 墳墓之所有人拆除墳墓返還土地，自難准許。此外，上開 推定租賃關係存在之情形，如關於台灣地區祭祀公業其名 下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全 非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此 情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張 以證明度減低之方式，減輕其舉證責任；苟當事人之一造 依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事 實相符者，亦應認已有提出適當之證明（最高法院100 年 度台上字第2268號民事裁判要旨同此見解）。（二）經查，系爭土地重測前之地號為高雄市○○區○○段0000 00地號，乃分割自同段1794地號，原屬祭祀公業曾見龍公 所有，管理人為「曾廷喜」，嗣分割為1794-4地號，而於 102 年6 月11日買賣轉讓予原告等情，有高雄市政府地政 局美濃地政事務所107 年6 月29日高市地美登字第107704 37500 號函所附系爭土地之公務用土地登記謄本及異動索
引在卷可稽（本院卷二第5 至13頁）。又被告張憲雄、張 原寶抗辯於65年間在原地重修系爭墳墓時，曾支付15,000 元予原告之祖先即當時系爭土地管理人曾尚德，作為占用 土地之對價乙情，業據被告張憲雄、張原寶提出購墓立會 證明文書、美濃區畚箕窩曾氏祖譜等件在卷為證（本院卷 一第30至32頁），觀諸該立會證明書中載明：「甲方（被 告張憲雄、張增銀及訴外人張瑞富等人）在65年5 、6 月 間在本鎮合和里（小地名、字）畚箕窩東邊山下，修繕原 有百餘年之老舊祖上墳墓。現該地是乙方（即曾尚德）緣 有地，甲方事前有徵乙方同意後動工，但動工後乙方反目 ，即屢次要求代償，此事經本人陳能金從中調解多次，遂 在5 月6 日甲方交予乙方7,000 元整了事。但後又反，終 在6 月3 日增到15,000元整，經過本人交付乙方畢，亦息 事寧人。甲方要求乙方書寫字樣安以後日，但乙方不顧情 理拒絕，本人亦力勸無效，本人據為立會公道立場，特書 本證明壹紙交予甲方（代表人：張瑞富）收執為憑」等字 樣，並由陳能金簽章擔任書立證明書之人。又系爭土地別 名確為「畚箕窩」，於35年6 月間即登記屬祭祀公業曾見 龍公所有，原由曾廷喜擔任登記管理人，之後陸續由曾氏 宗親管理，曾尚德適為該公業之派下成員，系爭墳墓占用 系爭土地期間歷經多年來，祭祀公業曾見龍公之管理人均 未曾要求拆除系爭墳墓等情，業據證人即祭祀公業曾見龍 公現任管理人曾光雄於本院審理時證述明確（本院卷二第 130 至131 頁；本院卷三第26頁），復有祭祀公業曾見龍 公派下子孫名單、全員系統表及祖譜在卷可稽（本院卷一 第32頁、158 頁；本院卷二第24至25頁）。被告既得提出 上開書據，證明曾支出相當之償金予祭祀公業曾見龍公之 派下子孫即曾尚德，經曾尚德同意而在系爭土地上修建祖 墳，則被告辯稱有權使用系爭土地等情，應非無稽。至曾 尚德雖非系爭土地之登記名義人或祭祀公業曾見龍公之登 記管理人，惟依被告所辯，曾尚德為系爭土地當時之實際 管理人（本院卷三第25頁），而衡諸系爭墳墓占用系爭土 地已歷經多年，而該土地原所有權人祭祀公業曾見龍公均 未曾予以干涉或請求拆除，業據證人曾光雄證述如前，堪 認祭祀公業曾見龍公之管理人與被告間應有類於租地建屋 之關係存在無訛。從而，原告既自祭祀公業曾見龍公處受 讓取得系爭土地，與被告間就系爭墳墓所占土地應有上開 租賃關係存在。此外，被告另抗辯於95年間原地整修系爭 墳墓時，尚有給付原告5,000 作為使用土地對價等情，並 提出相關對話錄音光碟為證（本院卷一第33頁）。經本院
勘驗上開錄音光碟，被告張憲雄於錄音內容中提及「曾於 65年間重修並支付對價取得當時土地使用人同意、合法取 得土地使用權」、「95年間有重修，支付原告5,000 元補 償金」等情，原告則未予否認，並稱確有重修，且於購地 時有找被告方面而未獲回應之情，有本院勘驗筆錄及附件 在卷可查（本院卷三第27至29頁），又原告對於上開勘驗 內容及系爭墳墓於95年間有重修乙情亦不爭執，足認原告 於購地前對於系爭土地上有系爭墳墓存在乙情，已屬明知 或可得而知，揆諸前揭說明，自得類推適用民法第425 條 之1 第1 項規定。從而，依前揭所述民事訴訟法第277 條 但書之法理，足認被告就系爭墳墓乃有權使用系爭土地乙 情，已盡其相當舉證之責，原告本於民法第767 條第1 項 之規定，請求被告拆除系爭墳墓及交還系爭土地，於法尚 有未合，不應准許。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告將 系爭墳墓拆除及回填平整後，將占用之土地交還予原告，為 無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與 判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 2 月 22 日
旗山簡易庭 法 官 羅婉怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 2 月 22 日
書記官 高菁蓮