臺灣雲林地方法院民事簡易判決 108年度港簡字第5號
原 告 林洲賢
訴訟代理人 許吉發
被 告 丁永田
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108 年
1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被告經受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱系 爭土地），於58年1 月27日由訴外人林太平設定如附表「土 地抵押權設定明細」欄所示之最高限額抵押權（下稱系爭最 高限額抵押權）予被告。又系爭最高限額抵押權所擔保之債 權於73年7 月19日已因屆滿15年而罹於時效；系爭最高限額 抵押權則於78年7 月19日因經過5 年之除斥期間不行使而消 滅，則系爭最高限額抵押權既已消滅，其抵押權之登記繼續 存在，自對原告之所有權有所妨害，爰依法訴請被告塗銷系 爭抵押權登記，並聲明：如主文第1 項所示。
貳、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為 任何聲明或陳述。
參、本院之判斷：
一、原告主張之上開事實，業據提出系爭土地登記第一類謄本為 證（見本院卷第5 頁），並有雲林縣臺西地政事務所107 年 12月29日台西地一字第1070005556號函附卷可參（見本院卷 第16頁），且被告於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期 日到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述以供本院審酌，依 民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同法條第1 項前段之結 果，視同被告對於原告主張之事實為自認，是原告此部分之 主張，堪信為真實。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行 使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本 節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高 限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債 權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第125 條前段 、第128 條前段、第880 條、第881 條之12第1 項第1 款、 第881 條之15分別定有明文。上開有關最高限額抵押權之規 定雖係於96年3 月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物 權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之 最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即 成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為 確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法 院91年度台上字第641 號判決同此見解）。次按所有人對於 無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所 有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防 止之，民法第767 條亦有規定。經查，系爭最高限額抵押權 存續期間至58年7 月19日止，且約定於58年7 月19日清償， 有原告提出系爭土地登記簿謄本可稽（見本院卷第5 頁）， 自58年7 月20日起所新生之債權，即非於系爭最高限額抵押 權之擔保範圍內，系爭最高限額抵押權所擔保債權，應於約 定清償日時確定，成為普通抵押權，其從屬性因而回復。系 爭最高限額抵押權所擔保之債權確定後，其請求權應自58年 7 月19日起可行使，故應自斯時，起算15年消滅時效期間， 則在被告未能提出中斷時效及重新起算時效之事由下，系爭 最高限額抵押權所擔保之債權請求權，應於73年7 月18日罹 於時效。系爭最高限額抵押權所擔保之請求權既已罹於時效 ，且被告未於請求權時效完成後5 年內即78年7 月18日（73 年7 月19日起算5 年）前實行抵押權，系爭最高限額抵押權 應於78年7 月18日因除斥期間屆滿而消滅。原告為系爭土地 之所有人，設定於其土地上之系爭最高限額抵押權，已妨害 其所有權之行使，則原告請求被告應於系爭最高限額抵押權 消滅後，塗銷系爭限額抵押權之設定登記應屬有理。三、綜上所述，原告本於物上請求權之法律關係，請求被告塗銷 抵押權登記，以排除其妨害，為有理由，應予准許。四、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序， 惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記部分，係請求被告為 一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於
判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得 勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假 執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
北港簡易庭 法 官 簡廷恩
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 林家莉
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│附表：土地抵押權設定明細 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權利範圍│所有權人│
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│號│縣 市 │鄉鎮市區│ 段 │地號 │目│ 平方公尺 │ │ │
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│1 │雲林縣 │○○鄉 │○○○段│1640 │ │2,671 │全部 │林洲賢 │
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│抵押權登記內容： │
│收件年期：58年 │
│字號：虎地登字第000842號 │
│登記日期：58年1月27日 │
│權利人：丁永田 │
│擔保債權總金額：最高限額1萬元 │
│債權額比例：全部 │
│存續期間：自58年1月18日至58年7月19日 │
│清償日期：58年7月19日 │
│債務人及債務額比例：林太平 │
│設定權利範圍：2分之1 │
│設定義務人：林太平 │
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