臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第704號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡奇芳
選任辯護人 王志超律師
黃怡穎律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院104 年度訴字第167 號，中華民國106年1月17日第一審
判決（起訴及追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字
第2387號、105 年度蒞字第811 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於有罪部分均撤銷。
蔡奇芳犯如附表一所示之伍罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡奇芳前於民國101 年8 月間因販賣第三級毒品案件，經臺 灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以102 年度少訴字第1 號 判決處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定，緩刑期間自102 年6 月11日起至107 年6 月10日止。詎其不知悔改，於前開緩刑 期間內，明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒 品，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍不詳之人（無證據 證明為未滿18歲之人），共同基於販賣第三級毒品愷他命以 營利之犯意聯絡（即附表一編號1 ）；或單獨基於販賣第三 級毒品愷他命以營利之犯意（即附表一編號2 至5 ），使用 其所有之門號0000000000號行動電話（未扣案，下稱販毒門 號），與徐邇豪、柯登元、任文瑞持用如附表一所示各門號 之行動電話聯繫販賣愷他命事宜後，分別於如附表一所示時 間、地點，以如附表一所示方式，販賣第三級毒品愷他命予 徐邇豪1 次、柯登元2 次及任文瑞2 次（共5 次，各次購毒 者、聯絡門號、聯絡時間、通訊監察譯文內容及出處、交易 毒品之時間、地點、毒品重量或數量及對價，均詳如附表一 所載），經警於上開販毒期間，對販毒門號執行通訊監察， ，並於104 年2 月9 日至蔡奇芳之友人謝承達位於臺北市○ ○區○○○路0 段00巷00弄0 號5 樓上方頂樓加蓋房屋（下 稱謝承達頂樓加蓋房屋）執行搜索，而循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局汐止分局（下稱汐止分局）報告臺灣 士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判即有罪部分：
壹、有關證據能力之說明：
一、上訴人即被告蔡奇芳（下稱被告）於警詢、偵查之供述，具 有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又受訊問之被告究 竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正 方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能 獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別 有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種 內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於 訊問之際，皆能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任 何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦 承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。 ㈡被告辯稱其於警詢及檢察官訊問時之自白內容不實，非出於 其自由意志，辯稱：我於104 年2 月10日，律師未到警察局 前，斯時尚未開始錄音及製作筆錄，當時有1 個黑黑胖胖的 員警（下稱黑胖員警）問我是不是「融融」，我說不是，該 名員警後來跟我說「奇芳，你這樣真的很壞，你這樣出不來 」，口氣有一點大，但是聲音並沒有很大聲，當時旁邊沒有 任何人；又前一天即104 年2 月9 日22時24分製作警詢筆錄 前，員警黃煒智帶我到汐止分局的後面抽菸，員警黃煒智問 我是不是「融融」，我說不是，我有問黃煒智，如果在警局 不認罪，且在檢察官訊問時也不認罪，是否會被關，員警黃 煒智跟我說其他被告的案例，表示在警局不認，若在檢察官 面前認罪，就不會被羈押，因為上開兩位員警跟我這樣講， 我被嚇到，後來在檢察官訊問時，因為當時快過年，不想被 羈押，才會有警訊及檢察官偵訊所載之陳述，檢察官沒有對 我為強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正的訊問 方式，但在檢察官面前所講的話，那時候我還處於驚嚇狀態 ，警詢及偵查中的自白，都不是出於我的自由意志所為云云 （見原審104 年度訴字第167 號卷〔下稱原審卷〕第36頁反 面至第37頁、第235 頁反面）。經查：
⒈被告所指上開黑胖員警，係汐止分局刑事組小隊長員警施俊 雄，此經被告當庭確認無訛（見原審卷第119 頁反面）。而 證人員警施俊雄於原審證稱：被告販賣第三級毒品案件，我 有參與偵辦，但僅參與搜索，並未參與製作警詢筆錄，我及 後續製作筆錄之員警，於104 年2 月10日均未對被告說過「 奇芳，你這樣真的很壞，你這樣出不來」，也不記得是否曾
經問過被告是否為「融融」等語（見原審卷第118 、119 頁 ）：另證人即承辦員警黃煒智於原審證稱：我於104 年2 月 9 日及10日製作被告警詢筆錄前，有跟被告討論本案案情， 被告有問我是否不認罪就會被關，我向被告表示是否被羈押 要看檢察官，如果檢察官認為犯罪嫌疑重大，就會聲請羈押 ，且檢察官聲請羈押，還要再經過法官，如果檢察官沒有聲 請羈押，或法官最後並未裁定羈押，就不會被關，被告在警 局製作筆錄時，我在旁邊，製作筆錄的地點在偵查隊辦公室 ，所有人都在裡面，沒有聽到有人對被告為強暴、脅迫的談 話，況且當時被告聘請的律師也在場等語（見原審卷第112 頁反面、第114 頁）。堪認製作被告上開警詢筆錄之在場員 警施俊雄、黃煒智因偵辦本案，認被告涉有重嫌，而依照刑 事訴訟法相關規定，告以被告後續可能面對之訴訟程序及強 制處分，並說明裁定羈押之程序及要件，尚難認警方有何對 被告為強暴、脅迫、恐嚇、不當暗示等不法取供之情。 ⒉被告於104 年2 月9 日為警查獲後，員警於同日22時24分許 進行第一次詢問，因被告拒絕夜間訊問，該次警詢於22時26 分許即行結束，嗣於翌（10）日14時58分許始進行第二次詢 問（下稱第二次警詢），且第二次警詢時並有被告之選任辯 護人郭曉丰律師陪同在場等情，為被告及辯護人均不爭執（ 見原審卷第37、38頁），復有前揭被告二次警詢筆錄在卷可 稽（見臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第2387號卷〔下稱 偵卷〕第15-17 、24頁）。依第二次警詢筆錄之記載，員警 係以一問一答之方式製作，製作筆錄之員警，均係依照被告 回答內容登打筆錄，且員警詢問相關問題時，皆先行提示通 訊監察譯文供被告閱覽，被告始為筆錄內容所載之陳述，期 間經郭曉丰律師全程在場陪同等情，業經被告自承明確（見 原審卷第37頁反面至第38頁）。另經原審當庭勘驗第二次警 詢之錄音內容顯示：警方於詢問時，語氣平和，且錄音之對 談聲音、背景聲音均全程連續無中斷，並可聽聞警方敲打鍵 盤之聲音，亦可聽聞辯護人向員警談話之內容；又員警詢問 之問題為開放式，被告回答問題時，聲音平穩、語氣冷靜， 於其未能理解員警詢問之問題時，尚會反問員警再行確認問 題，且均能針對警方詢問之問題，為立即、適切之回答及回 應，回答內容與警詢筆錄記載之要旨並無不符，且於員警詢 問系爭手機門號之取得來源、用途等細節時，被告均係主動 陳述，並無猶豫、害怕、恐懼或其他相類情形等情，有原審 104 年10月27日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第41頁正面至 第43頁正面）。依上揭警方詢問被告之程序及製作筆錄之現 場情形，均難認警方有何強暴、脅迫、恐嚇、不當暗示等不
法取供之情，亦證被告主張其於上揭警詢所為自白非出於任 意性云云，應無足採。
⒊另被告於104 年2 月10日19時49分經警解送至檢察官訊問時 ，有郭曉丰律師及王志超律師全程到庭陪同偵訊，檢察官並 未對其為強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法，且偵訊筆錄之記載亦與其回答內容相符等 情，經被告自承在卷（見原審卷第19頁反面、第37頁、第38 頁正反面）。被告雖辯稱其於檢察官訊問時，仍處在驚嚇狀 態，始為上開偵訊筆錄所載之陳述，然被告於警詢中之自白 既無瑕疵，業如前述，自無所謂警詢中不正詢問效力延伸至 檢察官訊問可言。況細繹被告前後於警詢及偵查中所述內容 ，就附表一編號1 之犯罪事實，其於警詢時乃稱「忘記了」 ，另就附表一編號5 所示犯罪事實，員警並未於警詢時提示 相關通訊監察譯文而為詢問，然迨檢察官訊問時，被告即就 前開犯罪事實詳為陳述，且其所述復與證人所述情節相互吻 合（詳後述）。足見被告所稱其於偵查中仍處於驚嚇狀態， 交易對象、時間、地點、金額及交易情狀等，都是隨便講云 云，均非可採。
⒋再被告前因販賣第三級毒品犯行經警察及偵查機關追訴，並 經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）判處罪刑確定，有本 院被告前案紀錄表及臺北地院102 年度少訴字第1 號刑事判 決在卷可憑（見原審卷第275 至277 頁、第290 頁正反面） ，且為被告所是認（見原審卷第38頁），堪認被告前有因相 同犯行而至警局接受詢問並製作警詢筆錄之經驗。佐以被告 製作第二次警詢筆錄及檢察官偵訊時，均有上開辯護律師全 程陪同偵訊，且檢察官於偵訊之始，即先向被告確認其於警 詢時所述是否據實陳述、有無遭刑求逼供及警詢筆錄是否經 其閱覽始簽名等情，足見被告非無機會指出警詢過程或筆錄 之製作有何不當或不實之處，然被告自始均未對警詢過程表 示異議，衡情被告既有前開經刑事追訴處罰之經驗，並於警 詢及偵查中均有選任辯護人陪同偵訊，其對於承認犯罪之法 律效果及後續影響，自無不知之理。又倘其確於警詢之前即 因員警所言而有遭受驚嚇而為不實供述之情形，被告理當將 上情告知選任辯護人，甚或於檢察官訊問上開警詢任意性事 項時即陳稱上情，為己辯駁，以免無端遭受重刑追訴；然被 告捨此不為，反於偵查中詳細陳述核與警詢相符之持用系爭 門號之細節以及歷次交易之對象、時間、地點、金額等情。 益徵被告辯稱其因驚嚇始於警詢及偵查中供承本案販賣毒品 犯行云云，顯違常理，不足採信。末以，被告縱為求免於羈 押而自發性坦承犯行，然此為被告內心之主觀想法，為其自
白犯罪之動機，與自白是否欠缺任意性無涉，益徵被告於警 詢及偵查時，均係基於自由意志陳述。
⒌綜上，本案被告於警詢及檢察官偵訊時，所為之供述，皆係 出於自由意志下之任意性陳述，認均有證據能力。二、證人任文瑞於警詢陳述之證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。是被告以外之人於司法警察（官） 調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係 屬傳聞證據，原則上無證據能力。
㈡查證人任文瑞於104 年2 月10日警詢時所為陳述，為被告以 外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據；且證人任文瑞業經原 審傳訊到庭結證陳述，而其於警詢所言又無刑事訴訟法第15 9 條之2 及第159 條之3 所設例外可信之特別情況，足以取 代其於審判中之陳述，是證人任文瑞於警詢時之陳述筆錄， 自無證據能力。
三、證人徐邇豪、柯登元於警詢為之陳述之證據能力： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。
㈡查證人徐邇豪、柯登元於104 年2 月10日警詢所為陳述，均 屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條之規定，本應排除其證 據能力；惟其等經原審傳喚到庭作證後，於原審就附表一編 號1 至3 所示犯行之通聯及交易對象，所證顯與其等於警詢 之陳述有所出入，審酌其等於警詢時之證述內容，與被告所 犯附表一編號1 至3 所示犯罪事實密切相關，並酌以證人徐 邇豪、柯登元於警詢筆錄作成之外部情況，證人徐邇豪並未 與被告在同一空間製作筆錄，且其製作警詢筆錄前，未在汐 止分局見到被告，復均係經員警提示通訊監察譯文予證人徐 邇豪閱覽後，始為相關問題之詢問；另員警在為證人柯登元 製作筆錄前，並未與證人柯登元先行討論案情，且證人柯登 元在製作警詢筆錄時，雖與被告在同一辦公室內，但以被告 當時與其之距離，被告無法聽到證人柯登元與警察之對話等 情，經證人徐邇豪、柯登元於原審證述甚詳（見原審卷第88 頁反面、第95頁正反面）；參以證人徐邇豪、柯登元於檢察 官訊問時一致證稱其等於警詢所述均為據實陳述，並未遭員 警刑求逼供，警詢筆錄皆經閱覽始簽名等情（見偵卷第257 、284 頁），另衡以證人徐邇豪、柯登元於原審證稱其等與 被告均為國中同學關係，並無怨隙，此經其等結證明確（見 見原審卷第89頁正面、第96頁正面），堪認其等於警詢時故
意為不利於被告陳述之可能性極低。再證人徐邇豪、柯登元 於105 年3 月15日、同年11月1 日於原審證述時，距離附表 一編號1 至3 所示犯罪時間已1 年有餘，且其等於警詢之供 述係出於自由意思，相較於原審所述，距案發後未久，印象 清晰，所受外力干涉較少，且較少權衡利害得失、或受他人 干預、或因被告在場、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之 情形，揆諸前揭說明，證人徐邇豪、柯登元於警詢時之陳述 ，具有較可信之特別情況，且為證明被告是否犯附表一編號 1 至3 所示販賣第三級毒品犯行之主要待證事實，就本件案 情及相關證據判斷，除其證述外，已無從再依同一供述者取 得與先前相同之陳述內容，依上揭刑事訴訟法第159 條之2 之規定，證人徐邇豪、柯登元於上揭警詢所為之陳述，認均 有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論 終結前，查除上開證人任文瑞、徐邇豪、柯登元於警詢之證 述外，檢察官、被告及其辯護人均不爭執被告自身以外之人 於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見本院卷第42 6 至431 頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸 前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據 資料均有證據能力。
五、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面 解釋，均有證據能力。
貳、被告及其辯護人之辯稱：
訊據被告矢口否認有何販賣上開第三級毒品愷他命5 次之犯 行，辯稱：我沒有使用販毒門號與徐邇豪、柯登元、任文瑞 （下稱徐邇豪等3 人）聯絡，也未販賣愷他命給徐邇豪等3 人，本案販賣愷他命之人實為綽號融融之丙○○云云（見本 院卷第435 頁）。辯護人則辯以：本案使用販毒門號號之人 是丙○○，且由丙○○使用販毒門號與徐邇豪等3 人聯繫販 賣愷他命事宜，另被告為警查獲時係使用門號0000000000號 （下稱扣案門號），原審依警員黃煒智證述，認定被告同時 販毒使用上開二門號，顯然有誤；另證人徐邇豪等3 人在警
詢、偵查及原審雖證述均向被告購買愷他命，惟其等於原審 第二次證述均稱其等不是向被告購買愷他命，而是向丙○○ 購買，另當庭播放通訊監聽錄音，徐邇豪等3 人亦證稱不是 被告之聲音，而是丙○○之聲音，另經法務部調查局為聲紋 比對，本案通訊監聽錄音與被告聲音之相似度僅接近50％， 無從認定本案監聽內容係被告與徐邇豪等3 人之對話，請給 給予被告無罪諭知等語（見本院卷第437 至第439 頁）。參、本院得心證之理由：
一、本件被告之第二次警詢過程，經原審勘驗該次警詢之錄音內 容如下（見原審卷第41至43頁勘驗筆錄，警詢錄音光碟置於 證物袋內）：
「……（略）
問：那柯登元他是用什麼方式跟你聯繫，然後跟你購買那個 愷他命？
答：（語氣平穩地回答）打給我啊。
問：蛤？
答：打給我。
問：打哪一支電話給你？
答：（連續應答）號碼不知道的那一支。
問：你不知道的那一支？
答：對呀。
問：是…為什麼，你怎麼會沒有記自己的電話號碼？ 答：這我…不（改稱），這…申請名字我都不知道，我怎麼 …（聲音漸小）。
問：蛤？
答：這個、這個我沒有記呀…這個號碼我沒記呀。 問：那你有沒有在用？
答：蛤？
問：有沒有再用另外一支手機？…還是你只有一支？ 答：（反以平穩口語詢問員警）你說哪一支？
問：我說你…
答：（繼續詢問）79還78？
問：79啊！
答：79？
問：嗯？
答：79的號碼，我真的沒有記。
問：你只知道0979而已？還是…
答：我連7幾都不知道。
問：那這支手機號碼，那這支手機號碼怎麼來的？ 答：嗯？
問：這支手機號碼是怎麼來的？
答：夜…夜市買的啊。
問：夜市買的？
答：嗯。
問：所以這支、所以你是利用一支你不知道的號碼？ 答：對呀。
問：再跟他們做聯繫？
答：（語氣平穩地立刻回答）沒錯。
（錄音時間29分30秒至30分4 秒時，可聽聞員警打字紀錄聲 ，錄音時間30分5 秒至31分50秒時，辯護人向員警表示被 告腳痛，隨後員警協助被告解決因腳銬之疼痛問題，並解 開被告之腳銬，錄音連續未中斷）
問：這個門號你是怎麼來的？
答：夜市買的。
問：直接去夜市就可以買了？
答：夜市的攤販。
問：哪一個夜市？
答：饒河夜市啊。
（錄音時間32分0 秒至32分17秒時，可聽聞員警打字紀錄聲 ，期間無詢問對話內容）
問：這個門號的用途為何？這個門號都用來幹什麼的？ 答：拿來聯絡啊。
問：什麼樣的聯絡？
答：聯絡…聯絡那個柯登元、黃浚騰他們。
問：跟他們2 個聯絡就還要再用這個門號聯絡？ 答：蛤？
問：跟他們2 個聯絡而已，就還要再用另外一個門號喔？ 答：跟他們2 個聯絡怎樣？
問：還是，我是說你這個門號只用來跟他們2 個人聯絡嗎？ 答：（語氣平穩地回答）還有其他人啊。
（錄音時間33分12秒至34分37秒時員警打字紀錄聲，期間無 詢問對話內容）
問：根據我們的調閱通聯紀錄還有監察譯文，你跟柯登元跟 黃浚騰聯繫的號碼，都是這一支號碼，有沒有這件事情 ？
答：（緊接員警詢問立刻回答）嗯。……（以下省略）」 ----------------------------------------------------二、就上開被告之第二次警詢內容可知，被告確實有使用門號00 00000000號之販毒門號聯繫販賣愷他命事宜，且被告經警詢 問該販毒門號之使用情形，其明白供稱確曾持該門號與證人
柯登元等人聯繫，更詳細告以販毒門號購買地點，復未主張 通訊監察譯文之內容並非其與他人之通聯等情甚明。參以被 告於檢察官訊問時亦供稱：販毒門號是我在使用，是我在饒 河夜市買的，我以新臺幣（下同）2,000 元購買手機及SIM 卡門號，我有在販賣毒品愷他命，購毒者會打販毒門號跟我 聯絡購買毒品，我於今年（105 年）1 月20日前將販毒門號 丟掉，我當時將販毒門號及手機交給陳彥成，叫陳彥成一定 要丟掉，不知陳彥成何時將該手機及門號丟掉，應該是警察 春安開始的時候丟掉等語（見偵卷第293 、294 頁）；核與 證人柯登元於警詢、偵查及原審證稱：我施用的愷他命來源 是被告，沒有其他人，我從國中就認識被告，認識迄今約6 、7 年，被告跟我說他有在賣愷他命，被告給我販毒門號， 叫我要買毒品可以撥打，我撥打販毒門號都可以找到被告等 語（見偵卷第101 頁、第258 頁、原審卷第92頁反面至第93 頁）。又被告於上開警詢及偵查所言，均出於其自由意思而 為，已如前述；是被告就本案確有使用販毒門號與他人聯繫 販賣愷他命無誤。
三、被告販賣販賣愷他命予徐邇豪1 次（即附表一編號1 ）部分 ：
㈠證人徐邇豪於警詢及偵查證稱：附表一編號1 所示之通聯譯 文內容，是我在訊監察譯文記載的時間，以1,000 元向被告 購買愷他命1 包的對話，我與被告約在臺北市政府旁邊的7 -11 超商交易，這次購買的毒品我有施用，我施用後確認效 果為愷他命無誤，我認識被告，與被告是國中同學，我們相 識約5 、6 年，我聽朋友說被告有在賣愷他命，我使用門號 0000000000號行動電話是我媽媽用我的名字幫我申請，由我 本人持用，附表一編號1 所示之通聯，是我要向被告購買愷 他命的通話等語（見偵卷第126 、127 、285 頁），及於原 審亦為相同之證述，並證稱：我於104 年1 月17日打販毒門 號，是為了買愷他命，被告之前有施用愷他命，所以我問被 告有無愷他命來源，被告就給我販毒門號，說可以打去購買 愷他命，我與被告通話時可認得被告之聲音，附表一編號1 所示之3 通電話結束後，我有與被告交易愷他命等語大致相 符（見原審卷第85頁反面至第86頁、第89、90、239 頁、第 240 頁反面至第241 頁反面）。參以被告於檢察官訊問時供 稱：我與徐邇豪有附表一編號1 所示之通聯對話，徐邇豪要 向我購買愷他命，我們交易地點是在臺北市政府捷運站1 號 出口出去的7-11超商，該次愷他命價格1,000 元等語（見偵 卷第293 頁）；並有原審103 年度聲監字第509 號通訊監察 書及附表一編號1 之通訊監察譯文暨基地臺位置在卷可佐（
見偵卷第34、35、136 頁）。是附表一編號1 所示之通聯， 確係被告與證人徐邇豪聯繫販賣愷他命事宜之通話，洵可認 定。
㈡至證人徐邇豪於原審105 年3 月15日及同年11月1 日審理時 改證稱附表一編號1 所示之購毒之對象並非被告，而係丙○ ○，我製作警詢筆錄時，有說不是被告，但警察不相信，另 一個警察就進來說「你還不承認，其他做筆錄的人都已經說 了」，但我當時也沒有說是丙○○賣我的云云（見原審卷第 87頁正反面、第239 至241 頁）。惟查： ⒈被告於偵查中供稱；當天是徐邇豪的朋友開車載徐邇豪到7 -11 等語（見偵卷第293 頁），核與證人徐邇豪於原審105 年3 月15日審理時證稱：當天是朋友開車載我到統一超商等 語相符（見本院卷第90頁反面）。參諸審諸證人徐邇豪於警 詢及檢察官訊問時，從未提及其係搭乘朋友車輛至交易地點 ，迨至原審作證時方提及此情，而被告於檢察官行隔離程序 之訊問時即能明確供陳此細節，益徵此次與徐邇豪交易之販 毒者確係被告無訛。
⒉另證人徐邇豪於製作警詢筆錄時，並未與被告在同一個空間 ，且員警製作筆錄時，均有提示相關通訊監察譯文予證人徐 邇豪閱覽，且徐邇豪於警詢時，經員警提示其與販毒門號之 通訊監察譯文後，表示通話中僅與被告聊天，並未交易愷他 命等情（見偵卷第126 、127 頁），亦足見證人徐邇豪並無 基於壓力，而違背其記憶、盲目指證被告之情形。再檢察官 訊問證人徐邇豪之始，已向徐邇豪確認其警詢所述之任意性 ，且檢察官亦未對徐邇豪為不正訊問等情，業經證人徐邇豪 於原審105 年3 月15日、同年11月1 日證述明確（見原審第 88頁反面、第240 頁正面）。足見證人徐邇豪於警詢及偵查 中所述，應係基於其個人自由意識所為之陳述，且距離案發 時間較近，記憶清晰，且尚無其他防備與顧忌，較無基於壓 力而為不實證述或事後串謀故為迴護被告之機會；相較證人 徐邇豪於原審證稱：丙○○是我朋友的朋友，我已經沒有跟 丙○○聯絡，我與被告的交情比較好等語（見原審卷第238 頁正面、第241 頁正面）；是倘持用販毒門號與證人徐邇豪 為通聯之人，確為丙○○而非被告，證人徐邇豪於警詢及偵 查中當無刻意迴護丙○○，反而設詞誣陷與其交情較為深厚 之被告之理。是證人徐邇豪於原審嗣後為迴護被告所為之證 述，尚不足採。
⒊至辯護人雖辯以附表一編號1 之通訊監察譯文，如與證人徐 邇豪對話之人為被告，徐邇豪怎會對被告說「可是蔡芳（音 譯）來找我ㄟ」之突兀話語，顯示附表一編號1 與徐邇豪通
話之對象不可能為被告等語（見原審卷第273 頁）。然查， 依上開通訊監察譯文內涉及他人姓名或綽號等部分之記載， 乃執行通訊監察之員警將通話雙方當時之語音對話轉譯為文 字時所為之音譯，尚難逕指徐邇豪指稱「蔡芳（音譯）」之 人即為被告；參以證人徐邇豪於原審證稱其皆以蔡奇芳本名 稱呼被告（見原審卷第91頁），亦與譯文中之「蔡芳（音譯 ）」並不相符。且證人徐邇豪於警詢及偵查中，經提示閱覽 該通訊監察譯文後，均一致證稱該次其通話之對象為被告本 人，已如前述。足見辯護人此部分所辯，尚屬無據。 ㈢按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒 品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒 品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實 行犯罪行為，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院105 年 度台上字第506 號判決意旨參照）。經查：
⒈證人徐邇豪於偵查及原審證稱：後來不是被告到臺北市政府 旁邊的7-11超商拿愷他命給我，是被告叫一位他的朋友到臺 北市政府旁邊的7-11交付1 小包愷他命給我，該人是走路過 來，我拿1,000 元現金給被告的朋友，該人拿錢後就走了， 我沒有與該人討論毒品的金錢與數量等語（見偵卷第285 頁 、原審卷第85頁反面至第86頁、第91頁反面）；核與附表一 編號1 之通訊監察譯文顯示（A 即被告，B 即徐邇豪）：「 B ：…是你嗎？你下來嗎？A ：沒有，有一個…他在7-11， 你走過去你應該就看到他了，長的小小的，看起來就沒有滿 18歲的那種。B ：是喔。A ：對呀，一個小屁孩。B ：好， OK」等對話內容大致相符（見偵卷第137 頁）。 ⒉另證人徐邇豪於原審雖證稱：本案於附表一編號1 所示時、 地實際在場進行交易的人，是一個小朋友，看起來在念高中 ，應該是15到18歲等語（見原審卷第241 頁反面）；惟證人 徐邇豪係83年次出生，且其先前指稱於於附表一編號1 所示 時間（104 年1 月17日）到場進行毒品交易「小朋友」係指 年紀比其小之人（見原審卷第90頁反面）；佐以證人徐邇豪 僅與該到場交易者為短暫之毒品、金錢交付之接觸，而人之 外貌、長相，無從作為認定年齡之唯一依據，且由卷存事證 ，亦無其他證據可證該名到場交易者之實際年齡，基於罪證 有疑，利於被告之原則，尚難遽認該與被告共犯如附表一編
號1 所示販賣毒品交易之人，即為未滿18歲之人。至被告於 偵查中供稱：本案是我與徐邇豪直接交易，我於交易當天有 派陳彥成前往交易，因為陳彥成與徐邇豪彼此不認識，所以 陳彥成就回來謝承達頂樓加蓋房屋找我，我再前往7-11去交 易云云（見偵卷第293 頁），應屬迴護實際到場販賣上開愷 他命給徐邇豪之另名共犯之詞，尚無足採。
㈣綜上，被告與徐邇豪以附表一編號1 之通話聯絡達成販賣愷 他命之合意後，即委由另名真實姓名、年籍均不詳之之已滿 18歲之人（採有利被告之認定) 至附表一編號1 所示交易地 點完成毒品之交付並收取價金，且被告與該不詳之人上開同 販賣第三級毒品愷他命之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔， 至為明灼。
四、被告販賣販賣愷他命予柯登元2 次（即附表一編號2 、3 ） 部分：
㈠證人柯登元於警詢及偵查證稱：附表一編號2 所示之通聯內 容，是我與被告討論購買愷他命的事情，我於104 年1 月7 日7 時許，向被告購買大概2 公克的愷他命，金額為1,000 元，當時我大夜班下班，跟被告約在臺北市松山區饒河街媽 祖廟附近的7-11超商，向被告購買1,000 元愷他命，我沒有 當場給他1,000 元，因為錢放在家中，先欠他等語（見偵卷 第258 頁）；核與被告於警詢時供稱：該次我們在饒河街的 媽祖廟門口交易，是我販賣1,000 元的愷他命給柯登元，該 筆交易是賒帳等語大致相符（見偵卷第19頁）。另證人柯登 元於偵查及原審證稱：104 年1 月9 日我與被告通話後，要 還給被告104 年1 月7 日購買愷他命的錢，我跟被告約在臺 北市政府旁邊的7-11超商，就把錢拿給被告等語（見偵卷第 258 頁、原審第97頁反面、第249 頁反面）；核與被告使用 販毒門號於104 年1 月9 日16時44分48秒、同日16時52分54 秒，與證人柯登元持用之0000000000號門號之通訊監察譯文 顯示（A 即被告，B 即柯登元）：「A ：喂？B ：喂！你在 哪？A ：7-11。B ：好，那我到了打給你。A ：掰。B ：掰 掰。」、「A ：喂？B ：喂！我到了。A ：好，掰。」等情 大致相符；並有原審103 年度聲監字第509 號通訊監察書及 附表一編號2 之通訊監察譯文暨基地臺地址在卷可稽（見偵 卷第34頁至第35頁、第106 頁）。足見被告與柯登元以附表 一編號2 之通話聯絡達成販賣愷他命之合意後，即於104 年 1 月7 日7 時許，在臺北市松山區饒河街媽祖廟附近之7-11 便利超商，以1,000 元之代價，販賣重量約2 公克之愷他命 1 包予柯登元，嗣由柯登元於104 年1 月9 日某時，在臺北 市政府旁之7-11便利超商，將此次購買愷他命之價金1,000
元交給被告甚明。
㈡證人柯登元於原審證稱：附表一編號3 所示之通訊監察譯文 ，我確定與我通話的人是被告，因為我認得被告的聲音，當 時聽電話，對方的聲音是被告的聲音等語（見原審卷第93頁 反面至第94頁、第97頁反面至第98頁），及於警詢、偵查及 原審證稱：我於104 年1 月11日向被告購買大概2 公克的愷 他命，金額為1,000 元，交易時間是當日0 時35分許，地點 是在臺北市信義區基隆路跟忠孝東路路口附近的統一超商( 即7-11便利超商）的旁邊，該處在臺北市政府附近，到場交 易的人是被告，當天我有拿到愷他命，當下沒有付款，但後 來有付清等語（見偵卷第102 頁、第258 頁、原審卷第94頁 正反面、第97頁反面）；核與被告於檢察官偵訊時供稱：附 表一編號2 所示通訊監察譯文內容，是我與柯登元於104 年 1 月11日0 時19分、24分、33分的對話，這次柯登元前往臺 北市政府捷運站的7-11向我購買愷他命，我有販賣1,000 元 的愷他命給柯登元等語大致相符（見偵卷第293 頁），且被 告於此次偵查中並未提及柯登元嗣後賒帳情形；並有原審10 3 年度聲監字第509 號通訊監察書及附表一編號3 之通訊監 察譯文在卷可佐（見偵卷第34、35、107 、108 頁）。堪認 被告與柯登元以附表一編號3 之通話聯絡達成販賣愷他命之