最高法院民事判決 107年度台上字第636號
上 訴 人 張福泰
訴訟代理人 黃勝和律師
被 上訴 人 柯玫岑
訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105年5月11日臺灣高等法院第二審判決（103年度重上字第856號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落臺北市○○路00號12樓、12樓之1、 12樓之2、12樓之3房屋及基地即臺北市○○區○○段0○段000地號土地應有部分337/10000 （下合稱泉源路房地），及臺北市○○路00號5樓（建號1150，所有權全部）、46號地下（建號 1158，所有權應有部分1/22）、同路50巷22號地下樓（建號1236，所有權應有部分300/10000）之建物及基地即○○區○○段2小段 375、464 地號土地（下合稱逸仙路房地），均為訴外人柯陳幸佳所有，借名登記於訴外人周娟娟名下。詎周娟娟竟違反該借名登記契約，於民國99年11月19日將泉源路房地設定債權額新臺幣（下同）1,500 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保周娟娟於同日對上訴人所負之借款債務（下稱系爭借款），惟其二人間並無借貸合意，亦無借款交付，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，自始不生效力。又周娟娟於同年12月27日將逸仙路房地設定債權額4,000 萬元之抵押權與訴外人呂錦芸，復於同年月28日信託登記與呂錦芸，呂錦芸並先後於100年3月17日、28日設定普通抵押權500萬元及最高限額抵押權2,000萬元與上訴人，登記擔保周娟娟對上訴人所負債務，嗣上訴人於101年1月4 日受讓取得逸仙路房地所有權，則縱系爭借款債權為真正，上訴人於受讓逸仙路房地後，以該房地價值計算，亦足以清償系爭借款；況周娟娟曾於99年12月21日向呂錦芸借貸4,000 萬元，一部用以清償系爭借款，則系爭抵押權即因所擔保之債務已清償而應予塗銷。又柯陳幸佳自102年4月11日至104年5月22日共為周娟娟清償對聯邦商業銀行所負699萬6,787元債務，已受讓聯邦商業銀行對周娟娟上開債權，嗣柯陳幸佳將此債權讓與被上訴人，並於 104年6月29 日對周娟娟為債權讓與之通知，則被上訴人為周娟娟之債權人；而周娟娟於100年3月28日提供逸仙路房地設定最高限額2,000 萬元之抵押權與上訴人，擔保之債務包括系爭借款在內，周娟娟與上訴人並於99年9月13 日簽立切結書（下稱系爭切結書
）就逸仙路房地附有流抵契約之約定，逸仙路房地既已移轉與上訴人所有，且當時房地交易價值超過抵押權擔保債權，被上訴人即得依民法第242 條規定代位周娟娟行使民法第873條之1所定權利，請求上訴人結算，結算結果，系爭借款亦已清償完畢等情。爰依民法第767條第1項中段規定，求為命上訴人將泉源路房地於99年11月19日設定之系爭抵押權予以塗銷之判決（周娟娟於99年11月24日將泉源路房地信託登記與上訴人，經柯陳幸佳訴請撤銷該信託登記，並終止與周娟娟間借名登記契約，而請求周娟娟將泉源路房地所有權移轉登記與柯陳幸佳，經臺灣士林地方法院100年度重訴字第16號、原法院101年度重上字第389 號判決柯陳幸佳勝訴確定〈下稱系爭第16號事件〉，於103年7月21日辦理所有權移轉登記完畢；嗣於本件訴訟繫屬中之同年8月20 日信託登記與被上訴人，被上訴人於同年11月7日代柯陳幸佳承當訴訟）。上訴人則以：伊與周娟娟於99年10月20日約定設定系爭抵押權，以擔保系爭借款債權，伊即於同日匯款500 萬元至周娟娟指定之掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒公司）帳戶，並與周娟娟於同年11月19日補簽金錢消費借貸契約，且會同至大台北銀行（現改為瑞興銀行）大橋分行，由伊自呂錦芸帳戶匯款935萬5,000元至周娟娟帳戶，並自呂錦芸帳戶提領現金64萬5,000 元交付周娟娟，周娟娟同時簽發並交付伊發票日為99年11月19日、到期日為100年2月19日之面額1,500 萬元本票一紙，其後即由伊前往臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）辦理系爭抵押權設定登記，再於99年11月22日就泉源路房地辦理信託登記與伊，是系爭借款及抵押權設定均屬真實。周娟娟於同年12月21日向呂錦芸借貸之4,000萬元，係清償其於同年6月2日向伊所借2,500萬元借款，及依系爭切結書所載就前向伊所借2,000萬元借款中餘欠之1,500萬元債務，並非清償系爭借款；且周娟娟於101年1月4 日將逸仙路房地所有權讓與伊，係約定以伊承擔周娟娟對呂錦芸所負4,000萬元借款及違約金600萬元債務，另由伊代為清償板信商業銀行華江分行貸款債務4,456萬8,061元，加計土地增值稅後為讓與對價，縱該讓與對價低於市價，亦無違反契約自由，難認周娟娟有以逸仙路房地所有權讓與作為清償系爭借款債務之意。又依系爭切結書所為流抵之約定，已因系爭切結書所載債務清償，抵押權塗銷而失效，被上訴人自不得代位周娟娟行使流抵契約結算權利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭抵押權係由上訴人代理周娟娟於99年11月19日下午1 時15分遞件至士林地政所，申請設定登記之擔保債權額為1,500 萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即周娟娟）對抵押權人（即上訴人）於99年11月19日訂立金錢消費借款所發生之債務」，
債務清償期則登記為100年2月19日，違約金每萬元日息10元計算。惟查上訴人於99年10月20日匯款500 萬元之對象為掬水軒公司，非周娟娟；另周娟娟於同年11月19日受領之935萬5,000元，係由呂錦芸帳戶轉帳匯款，而非源自上訴人，則上訴人是否有借款1,500 萬元予周娟娟之事實，已非無疑。且查周娟娟於系爭第16號事件中，對於系爭借款確切借款日期、各次借款交付金額及對象等各節，陳述內容前後不一致，已難遽採。而上訴人係於同年11月19日下午1 時15分至士林地政所遞件申請系爭抵押權設定登記，至於呂錦芸帳戶內935萬5,000元匯款予周娟娟之時間則係在同日下午3時21 分許（傳票「認證欄」所載時間），而上訴人所陳與周娟娟於系爭第16號事件中上開補充答辯㈢狀所稱及證人即代書陳黃松之證言，均一致表示當日係於匯款完成後始申辦系爭抵押權登記，已與事實相左而不足採。上訴人雖辯稱至同年12月21日周娟娟尚欠包括系爭借款在內共計6,000萬 元，二人遂約定由上訴人交還前由掬水軒公司開立面額共計5,500 萬元之五紙保證支票，再由周娟娟另交付掬水軒公司所簽發面額各1,500 萬元、4,000萬元，發票日各為100年11月30日、12月30日之支票二紙予上訴人、呂錦芸，其中面額1,500 萬元之支票則作為系爭借款之擔保云云，並提出各該支票影本為佐。但支票為無因證券，交付票據之原因非僅囿於金錢借貸一端而已，故縱周娟娟或掬水軒公司曾交付上開面額1,500 萬元支票予上訴人，仍不足憑認上訴人與周娟娟間存有系爭借款之借貸關係；即令有之，亦不能推論系爭抵押權所擔保之債權範圍即為系爭借款。又周娟娟曾於99年7月15日以泉源路房地設定債權額為3,000萬元之普通抵押權予上訴人，嗣上訴人於同年9月14 日以「保留債權、拋棄抵押權」為由，辦理抵押權拋棄登記，再於同年11月19日設定系爭抵押權，參酌上訴人於系爭第16號事件中陳稱：原來對泉源路房地有設定抵押，但後來柯陳幸佳要拿系爭不動產向銀行辦理信用貸款，所以伊才拋棄原設定的抵押權，但非拋棄債務的塗銷抵押權，後來因伊要求還是要提供不動產設定抵押，所以又就同一筆不動產設定後順位的抵押權云云，有筆錄足參，隻字未提及系爭抵押權之設定與上開99年11月19日金錢消費借貸書面契約及匯款500 萬元、935萬5,000元暨交付現金64萬5,000 元予周娟娟一事之關連性，故系爭抵押權擔保之債權究否為系爭借款，殊非無疑。況上訴人同意拋棄泉源路房地上原設定之3,000 萬元抵押權時，該抵押權擔保之債務尚有1,500 萬元未清償，周娟娟乃於系爭切結書同意於抵押權拋棄登記後之二個月內，重行提供泉源路房地設定抵押權予上訴人以為擔保。而上訴人自陳周娟娟依系爭切結書第二條約定，本欲另提供林金洲房地抵押擔保，嗣後並未依約辦理抵押權登記，堪認上訴人乃係根據系爭切結書約定，而於99年11月
19日再次辦理系爭抵押權之設定登記，故系爭抵押權實係為擔保系爭切結書上所載另筆上訴人對周娟娟之1,500 萬元債權（原借2,000萬元，嗣已清償500萬元）至明。又上訴人自認周娟娟於99年12月21日向呂錦芸借款4,000萬元，清償其於99年6月2 日向上訴人所借2,500萬元借款及系爭切結書所載之1,500萬元借款債務，並提供逸仙路房地設定4,000 萬元抵押權予呂錦芸作為擔保，益徵系爭抵押權擔保之債權已經清償而消滅。從而，被上訴人本於所有權之法律關係，依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將泉源路房地設定之系爭抵押權予以塗銷，自屬正當等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由。查上訴人於99年10月20日匯款500萬元至掬水軒公司之華南銀行城內分行帳戶，同年11月19 日於呂錦芸大臺北銀行大橋分行帳戶提領現金64萬5,000元、匯款935萬5,000 元至周娟娟之板信商業銀行華江分行帳戶，上訴人與周娟娟並於同日設定系爭抵押權，既為原審確定之事實，且上訴人一再辯稱：周娟娟於99年10月20日出具授權書，授權伊「㈠就系爭泉源路房地辦理借款1,500 萬元之抵押權及信託登記；㈡將本日借得500萬元匯至掬水軒公司帳戶；㈢其餘1,000萬元於辦理抵押權登記時交付，但不得拖至11月30日後，借款共1,500 萬元正。」雙方並於同年11月19日簽訂金錢消費借貸契約，除載明上旨外，並記載系爭借款「包括同年10月20日借得之500萬元及11 月19 日借得之1,000萬元，共1,500 萬元已全部領取完畢，不另立借據。」等語，並提出授權書及金錢消費借貸契約為證（原審卷㈠第195頁、218頁、56頁反面、70頁），似見上訴人係以系爭抵押權所擔保之系爭借款，業經其依周娟娟之授權交付予周娟娟及周娟娟指定之掬水軒公司而為抗辯。此攸關系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是否存在之判斷，核屬其重要之防禦方法，乃原審竟恝置不論，遽行判決，已有判決不備理由之違法。又周娟娟於同年12月21日向呂錦芸借款4,000萬元，係用以清償其於同年6月2日向上訴人所借2,500萬元借款，及同年9月13 日簽立之系爭切結書所載2,000萬元借款中餘欠之1,500萬元債務，復為原審所認定之事實（原判決第11頁⑵）。果爾，苟系爭借款為上訴人依前述同年10月20日授權書而交付周娟娟，能否謂仍在上開清償範圍之內，亦待釐清。本件上開事實既未臻明確，本院自無從為法律上之判斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第
478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 李 文 賢
法官 李 媛 媛
法官 蕭 艿 菁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
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