最高法院民事判決 107年度台上字第1686號
上 訴 人 陳 文 傳
陳 杰 旻
陳 隶 昇
陳許阿金
陳 岱 宗
共 同
訴訟代理人 戴 敬 哲律師
被 上訴 人 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
法定代理人 張 偉 顗
訴訟代理人 尤 挹 華律師
上列當事人間請求確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國10
5年9月29日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（105年度上字第9
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人就備位之訴上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：坐落高雄市田寮區大岡山段524、525、526、527、528、529、530、531、532 地號土地（均暫編地號，下分稱各該地號土地，合稱系爭土地），為伊先祖即訴外人陳宗器於清朝光緒18年（即西元1892年）間購得，嗣依序由訴外人陳達、陳斷、陳血及伊繼承，伊家族自日據時期即於系爭土地從事農作，民國初年間並於其上興建祖宅，占有系爭土地，詎被上訴人逕為申請所有權第一次登記等情，爰先位聲明求為：確認上訴人陳許阿金為524及528地號土地所有權人；上訴人陳杰旻為525 地號土地所有權人；上訴人陳隶昇為526及532地號土地所有權人；上訴人陳文傳為527及529地號土地所有權人；上訴人陳岱宗為530 地號土地所有權人；上訴人陳隶昇、陳文傳、陳許阿金為531 地號土地之所有權人，應有部分各為1/2、1/4、1/4 。若認系爭土地登記前不能分割遺產，則以備位聲明求為確認系爭土地為伊與訴外人陳平和、陳永豐、陳香吟、陳炳憲、陳炳宏、陳劉滿、陳金凰、陳金英、陳券彪、陳受術、陳卓偉、陳美玲、陳美瑜、陳娟娟、陳澤杉（下稱陳平和等人）公同共有之判決。被上訴人則以：上訴人提起本件確認之訴並無確認利益，其前曾提起行政訴訟，請求高雄市政府地政局路竹地政事務所准其登記為系爭土地所有權人，經臺灣高雄高等行政法院100 年度訴字第287號判決及最高行政法院100年度裁字第3110號裁定駁回確定在
案，亦應受該案認定之拘束。清朝「布字3143號契尾」（下稱系爭契尾）所載陳宗器購買土地之界址，無法證明與系爭土地界址相符；陳宗器、陳達神主牌（下稱系爭神主牌）照片亦無從推論上訴人係陳宗器、陳達之繼承人；記載陳血為出願人之實測設計圖（下稱系爭實測設計圖），面積及形狀與系爭土地不符，且所測量之土地為「官有」原野未查定地，難認陳血已取得系爭土地所有權。系爭土地於日據時期編為保安林，伊於34年間自日本政府接收後，繼續納編為保安林，應視為已完成登記取得系爭土地所有權，縱認上訴人先祖於日據時期曾取得系爭土地權利，於土地總登記公告受理期間經過後，既未完成登記，已失其所有權等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張其繼承系爭土地，為被上訴人否認，就系爭土地所有權之法律上地位顯有不安之狀態存在，且得以本件確認判決加以除去，自有受確認判決之法律上利益。前開行政法院確定裁判當事人與本件不同，本件並不受其拘束。而上訴人與陳血、陳斷雖有血緣關係，惟上訴人未能舉證陳達為陳斷之父，系爭神主牌照片亦不足證明上訴人得繼承系爭土地。清代之契尾係典賣時之納稅證明，並非所有權狀，系爭契尾外觀樣式雖屬當時常見官方文書，但未能認定確係清朝官方核發之真正文書，縱為真正，其上所載陳宗器購買之田地坐落內嘉祥里山豬運庄，四至東至溪、西至岡山頂崁、南至滯溝、北至佛祖庵，因地形地貌經百餘年已有變化，已無法判斷位在何地號上以及土地面積多少，未能認上開界址與系爭土地界址相符，系爭實測設計圖僅堪認陳血欲豫約賣渡官有林野土地，且倘陳宗器已購得該土地，何以陳血仍申請豫約賣渡？顯與常情有違。系爭契尾屬典賣時之納稅證明，上訴人未能提出與系爭契尾相連之合同契約供法院審酌，難認陳宗器確有取得系爭土地所有權。依證人施金枝證述，可知陳血或其先祖，僅係向日本政府或清朝租用系爭土地。至上訴人祖宅興建在系爭土地上，與上訴人是否已取得系爭土地所有權無關。從而，上訴人先位請求確認其等各為系爭土地之所有權人；備位請求確認系爭土地為伊與陳平和等人公同共有，均無理由等詞，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。一、關於廢棄發回部分（即上訴人備位聲明請求確認系爭土地為 伊與陳平和等人公同共有部分）：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。準此，徵諸前清或日據時期，關於戶籍證明資料，輒因年代久遠，迭有逸失，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條
但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。查上訴人與陳血、陳斷有繼承關係，並與陳宗器、陳達有祭祀關係，為原審所確定之事實，依上訴人提出之神主牌照片（一審卷一第73頁），陳宗器為陳達之父，陳達為陳斷之父，另依上訴人提出戶籍資料（同上卷第74頁），陳斷為陳血之父，陳血於日據時期明治31年11月28日因陳斷死亡而繼承為戶主，陳斷之配偶即陳血之母蘇氏足係於明治17年11月12日因婚姻而入籍陳斷戶內，倘上開神主牌記載為真正，衡酌一般人祭祀之對象，係具血緣或繼承關係者，陳宗器、陳達生存年代應為前清或日治初期，據今已年代久遠，當時是否有戶籍資料或其等戶籍資料是否仍存在？實難以查考，可否猶認上訴人之上開舉證，不足以證明其與陳宗器、陳達具繼承關係？而排斥民事訴訟法第277 條但書規定之適用？就此遠年舊事之證明，是否不需因其舉證困難而另定舉證責任之誰屬或降低證明度？原審未進一步調查審認，以神主牌未必然有血緣關係，上訴人未能舉證為由，遽為上訴人不利之判決，已難昭折服。次查清代之契尾係典賣時之納稅證明，系爭契尾外觀樣式屬當時常見官方文書，為原審所確定之事實，上訴人並主張系爭契尾所載土地非林地部分已辦理移轉登記予上訴人家族（見原審卷一第165 頁），且提出相關登記文件及照片為佐（見原審卷一第167至290頁），倘為真實，該非林地部分之土地如何登記為上訴人家族所有？系爭契尾是否毫不足以證明陳宗器有買賣契尾所載土地之情事？又依中央研究院書函（見原審卷一第113 頁）所載，僅憑系爭契尾所載四至，固無法判斷位在何地號上以及土地面積多少，但該書函同時表示『首先要確認契尾中所描述四至之「溪」、「岡山頂崁」、「溫溝」（應為滯溝）與「佛祖庵」之確切位置，必須具備當地歷史地理學知識；然後還必須找到日治時期1910年代所進行的林野調查資料，例如與該契尾所載土地有關的土地申告與查定資料，才能確認該土地確切地號位置』，似非絕對無法確認確切地號位置，原審未遑詳查，遽為判決，未免速斷。再者，系爭實測設計圖（見一審卷一第45頁）其上記載之「官有原野未查定地」，依中央研究院同上書函，係指日治初期被初步認定為官有（即清治時期之官廳所有土地），但因該地屬於原野，尚未經日本政府土地調查局之實地調查與業主權查定，原審逕以該土地非私有地為由，認即非陳血所有，尚嫌疏略。此外，原審固據證人施金枝證述伊與陳家都有繳租等語（見一審卷三第15頁），認定陳血或其先祖僅係向日本政府或清朝租用系爭土地（見原判決第11頁）。惟上訴人於原審即提出內政部 70年4月20 日台內地字第17330號函釋所謂「土地台帳為日本政府徵地租（賦稅）之冊籍」（見原審卷一第291 頁），主張日據時代所謂地租性質同賦稅，證人施金枝所稱繳租係指繳納賦稅等語（見原
審卷一第166 頁），此攸關上訴人家族究係基於何原因占有系爭土地，核屬重要之攻擊防禦方法，乃原審對於此點未注意審究，並在判決理由項下說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違誤。上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。末按確認之訴固衹須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明確者，對於爭執其主張者提起，即具當事人適格。又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。確認第三人間法律關係存在與否，亦同。查上訴人主張系爭土地原為陳宗器所有，伊因繼承而為系爭土地公同共有人，而以否認其主張之被上訴人為被告，提起本件備位之訴，當事人固屬適格，姑不論其主張是否有據，其聲明「確認系爭土地為伊與陳平和等人公同共有」，其真意為何？究係指陳宗器之繼承人僅上訴人及陳平和等人，而請求確認系爭土地所有權屬上訴人與陳平和等人公同共有？或係指陳宗器之繼承人包括但不限於上訴人及陳平和等人，而確認上訴人與陳平和等人對系爭土地均有公同共有權（存在）？抑或有其他意義？似有未明，且未表明其確認陳平和等人為系爭土地公同共有人或對系爭土地有公同共有權存在，有如何法律上利益，案經發回，併請注意研究。
二、關於駁回上訴部分（即上訴人先位請求部分）：按分割共有物對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759 條規定，自非先經繼承登記，不得為之。本件系爭土地未登記為上訴人名下，更未辦理繼承登記，依上說明，上訴人自不能主張其業因協議分割而取得各該系爭土地所有權，逕為請求確認其為各該系爭土地所有權人。原審駁回上訴人此部分之請求，雖非以此為理由，惟結論尚無不合，仍應予以維持。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第2項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 周 玫 芳
法官 林 麗 玲
法官 黃 莉 雲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 25 日