臺灣臺中地方法院民事判決 106年度建字第76號
原 告 崑鈺營造有限公司
法定代理人 陳劉綉梅
訴訟代理人 陳昱瑄律師
複代理人 江姵儒律師
訴訟代理人 許惠喜
被 告 全南投景觀石材有限公司
法定代理人 吳定遠
訴訟代理人 林道啟律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，於民國107年10月16日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾伍萬壹仟貳佰陸拾捌元及自民國一百零六年二月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾貳萬元，為被告預供擔保得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾伍萬壹仟貳佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告於民國105年6月13日承攬原告發包之「臺灣福龍淨國墓 園景觀工程-景觀池體暨周遭擋土牆砌埔里石塊工程」工程 （下稱系爭工程）工程，並簽訂工程承攬合約書（下稱系爭 工程契約），原告已於105年6月27日預付工程款新臺幣（下 同）120萬元與被告，並通知被告系爭工程之履約期限為簽 約後120天，然被告未依原告通知開工、無法配合原告工程 進度施工，原告依系爭工程契約第26條之約定，於105年11 月18日以存證信函通知被告終止系爭工程契約，依該條約定 原告得請求被告之工程款、尾款、保留款及覆約保證金作為 懲罰性違約金，而系爭工程契約之工程總價為512萬6840元 、本件工程尾款尚有392萬6,840元，保留款為總工程款之5％
，亦即25萬6342元，原告本得請求前揭金額之總和作為懲罰 性違約金，惟原告意在取回預付之工程款及部分違約金，爰 僅就其中145萬6342元（計算式：120萬元+256342元=145萬 6342元）為請求。
㈡、如鈞院認原告不得依系爭工程契約第26條終止契約，然本件 工程係原告向業主承攬後再發包與被告施作，如被告施作之 石材未依時進場，後續工程將因此延滯，因此兩造於系爭工 程契約第5條、第9條、第21條、第26條特別約定，被告需配 合原告通知限期竣工、無論晴雨被告均同意如期完工等規定 ，足見系爭工程契約如期完工為契約之重要要素，而原告與 業主間合約約定完工期限為90天，被告自承至105年11月14 日仍需要展延工期140個工作天方能完成工作，顯見被告確 實無法於期限內履約，且該遲延可歸責於被告，原告亦得依 民法第254條、第502條規定解除契約，並依同法第259條之 規定請求回復原狀。又兩造約定須以人工打鑿石材，工程報 價單中亦編有人工打鑿費用，而被告不否認事後改以機器裁 切石材，而有原約品質不符之瑕疵，經原告發現後催告被告 修補瑕疵，惟均未改善，原告已依民法第494條之規定解除 契約，亦得請求被告返還已交付之酬金、附加利息，並賠償 因解除契約所生之損害。
㈢、至原告於105年11月25日寄發解除契約意思表示之臺中國光 路郵局第189號存證信函雖遭郵局以招領逾期退回，惟非對 話為意思表示係以意思表示達到相對人即已生效，且依系爭 工程契約第28條之約定，有招領逾期情形，解除契約意思表 示之條件亦已成就而生效，原告主張解除契約，為有理由。 而依系爭工程契約約定，原告依系爭工程契約第28條解除契 約後，除沒收被告尚未領取之工程款、尾款、保留款等作為 懲罰性違約金外，並得請求原告所受之損失。
㈣、綜上所述，爰依系爭工程契約之法律關係及民法第259條、 第179條、第495條等規定提起本件訴訟，請求被告返還預領 之工程款及所生之損害等語。並聲明：被告應給付原告1,45 6,342元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。；願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠、承攬編係民法第254條之特別規定，關於解除契約之規定應 優先適用承攬之規定而不得援引債總規定為解除。被告於10 5年11月4日原告勘驗認為施工不符契約約定之品質後，即指 派石材師傅到現場，並以火燒方式仿天然石材表面工法改善 瑕疵，因改善結果尚需經業主認可，兩造另約定於105年11 月14日召開工務協調會，商議被告產能及備料時間，但會議
並無結果，被告委請律師發函原告重申，兩造已合意改變施 工方法為機器裁切，再輔以火燒方式仿天然石材表面工法改 善，且因施工方法變更而採購機器施作，加以機器數量有限 ，裁切及施工時間無法在原告通知完工期限內時間完成，詎 原告竟於105年11月25日以存證信函解除系爭契約，惟原告 以被告不能於約定期限內完成工作為由解除契約，此違反民 法第502條第2項僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定 ，自不生解除契約效力。況原告並未舉證系爭工程契約書約 定之開工時間、完工時間，被告亦否認原告曾於105年7月中 旬要求被告進場施工，原告解除契約應無理由。㈡、原告另以被告施作工程有瑕疵，經催告改善而未於期限內改 善為由解除契約，惟被告於105年11月1日現場施作之送審樣 品符合約定之品質，業經兩造確認，而被告於105年11月4日 施作之工程雖未符合原告要求之品質，惟被告已勉力改善， 改善成果亦尚待業主確認，依民法第493條第1項規定，如改 善成果仍不符約定，僅得定相當期限要求被告修繕而已，原 告竟在業主未確認，亦未再要求被告改善前，逕為解除契約 之意思表示，自不生解除契約效力。至系爭工程契約第28條 雖解除條件之成就有所約定，惟原告寄發被告之函文，其中 一件被告確實未收受，如僅以原告書面無法送達就視為解除 條件成就、被告未領之尾款、現場材料機具全數由原告沒收 ，實屬不公平。
㈢、至原告另主張系爭工程契約第26條約定得為隨時終止，惟此 係違反法律之強制規定而不得主張。綜上，系爭工程契約既 未經原告合法解除，則被告依約向原告收取之訂金120萬元 即非不當得利。又原告於系爭工程契約效力存續期間，另與 第三人簽訂承攬契約並拒絕被告進場施工之行為，係未履行 其為定作人之協力義務，故原告請求被告給付違約金256,34 2元亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請 均駁回；如受不利之判決，願供擔保免假執行。三、法院之判斷：
原告主張被告承攬原告發包之系爭工程，並簽訂系爭工程契 約），原告於簽約後已預付工程款120萬元與被告，兩造於 105年11月4、8日會勘時，原告認被告現場施作品質與送審 不符，約定於同年月14日召開工務協調會議，嗣後原告寄發 存證信函為終止契約、解除契約，並另委託第三人完成工作 等事實，業據提出系爭工程契約、存證信函、工程查核缺失 改善單、工程會勘紀錄及現場相片等件為證，且為被告所不 爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者為，原 告主張被告有逾期完成工作之給付遲延及未能改善瑕疵為由
，依民法第254條、502條規定解除契約，並請求返還已給付 價金及違約金有無理由；原告另主張依系爭工程契約第26條 約定終止系爭工程契約，請求返還已給付價金及違約金有無 理由。
㈠、原告解除契約為無理由：
⑴、主張給付遲延、逾期完工而解除契約部分：①、按承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務， 債務人給付遲延應負之責任，尚有不同。除有民法第502條 第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約。 又民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作， 定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法 第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責 於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過 相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期 限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502 條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法 第254條規定之餘地。另民法第502條第2項規定，因可歸責 於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作 於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約 。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依 契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不 能達契約之目的者而言（最高法院77年度台上字第1961號、 87年度台上字第1779號、第893號裁決參照）。②、本件被告並未完成系爭工程契約所定之工作，而僅完成部分 工程，此有原告所提出之現場相片（本院卷一第44-55頁） 可佐，並為兩造所不爭執，且被告亦未提出已完成系爭契約 約定工程之證明。又原告雖主張於原告與業主約定之完工期 限為開工後90日，原告於105年8月開工，完工期限為同年11 月，因此於105年6月與被告訂約時已告知被告完工期限為訂 約後120日，復105年11月4日及8日會勘時告知被告應於同年 12月10日完工，惟此為被告所否認，雖證人證人陳昱誠於本 院證稱：「（被告設廠期間，證人是否到被告公司的竹山廠 ？）有。簽約後有口頭約定2個月要進場，約定備料2個月、 施作2個月，105年8月31日有再去被告的竹山廠一次，因簽 約2個月了卻一直沒有進場，所以我帶監造林義盛到竹山廠 去看，看了都不是我們的東西，看到的是一些天然石塊，不 是我們要的東西。我有105年8月31日的相片」等語（本院卷 一第72頁反面）；證人許惠喜證稱：「（原告公司與被告公 司於105年6月間簽訂工程合約書，此工程合約書約定是何時 開工？工期多長？何時完工？）105年6月19日簽約，給的工
期是120天，我們與業主約定工程期間90天，我們自己是8月 份開工，所以我告知被告公司的工期是120天」、「（如此 的話，就被告公司進場施工，依照口頭約定，系爭工程即福 龍工地，被告公司應於何時間前完工？）105年10月底完工 」、「（應於10月底完工的訊息，原告以何方式向被告表示 應於105年10月底完工？）簽約時明白表示簽約後120天的時 間」等語（本院卷一第74頁反面至75頁）。惟觀諸兩造所訂 系爭工程契約僅於第5條工程之施工履約期限約定「應配合 甲方通知限期竣工」，並無其他約定，雖原告發包與被告之 系爭工程之期限當在與業主約定期限之前為事理之然，然原 告並無法舉證兩造就工期確實有約定或合意，應認原告主張 被告逾約定期限完工或給付遲延尚屬無據。況證人陳昱誠亦 證稱：「（有約定工期是105年10月底？）我有跟他（按指 被告之法定代理人吳定遠）講，他沒說好或不好，僅說盡量 趕」、「（簽約時有無講好工期是105年10月底？）簽約時 因為不知道原告公司確切動工日期，但是我們開工時有告知 吳定遠，是105年7月底或8月初時向吳定遠講我們開工。簽 約完我就請他趕快備料，6月中簽約好了，但是8月底還沒備 料，我才到現場看，因為福龍工地擋土牆好了，接下來是石 材，不然後面的工程無法進行。簽約時有告知被告備料2個 月、施工2個月」等語，益證兩造於訂約時就工期並未約定 甚明。且兩造不爭執於105年11月4日及8日會勘後，原告要 求被告應於105年12月10日前完工，完工期限僅為1個月，顯 低於原告及證人所陳施工需2個月之期間，縱或原告於105年 11月4日之通知符合系爭工程契約第5條約定，惟顯難強令被 告在期限內完成，是否可歸責於被告尚非無疑。③、綜上，原告並未舉證兩造就完工期限已有約定，雖被告並未 完成工作，惟主張因可歸責於被告之事由，致工作逾約定期 限始完成而解除契約，顯屬無據，況依民法第502條第1項有 關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報 酬，而不得解除契約，縱原告主張被告逾期完成工作，亦不 得解除契約而僅得減少報酬，原告之主張自屬無據，其進而 請求返還已給付之價金及違約金，應認為無理由，應予駁回 。又依上開最高法院判決意旨，承攬編關於解除契約之規定 係同法第254條一般契約解除之特別規定，除有民法第502條 第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約， 原告主張依民法第254條給付遲延之規定解除契約，於法不 合，不生解除效力（至依民法第503條規定，定作人固可於 作完成前解除契約，惟本件原告並未主張依民法第503條規 定解除契約，復未提出「遲延可為工作完成後解除契約之原
因」之事證，本院自無從審酌）。
⑵、主張未改善瑕疵而解除契約部分：
①、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固 得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補 費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權 ，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第 493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要 件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接 行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民 法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應 回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法 第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲 延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定 發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受 領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵 ，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者， 定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2 項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給 付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定 作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法 第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性 質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第 227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該 條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其 權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661 號判決參照）。
②、本件兩造於105年11月4日、8日會勘時被告之施工有瑕疵， 此有工程查核缺失改善單、工程會勘紀錄及現場相片可佐， 且為兩造所不爭執，而證人許惠喜於本院證稱：「（105年 11月7日或是前後，被告公司有無到工地現場試做石材機器 切割面上以火燒方式仿天然石材表面的工法？）現場是工地 主任處理，當天我有在現場就是福龍施工工地的現場，現場 有吳定遠、2位吳定遠的師傅、我們公司的主任陳昱誠、現 場1位工程師、監造」、「（就火燒的成果，原告公司有無 表示這樣可以？）沒有表示。就是我們不表示那樣子是可以 的，因為不符合和約精神」、「（有無表示不同意還是都沒 有表示？）火燒是吳定遠提出，是請他試燒，合格要經過監 造認定，還要施作上去觀看感覺是合格的，但是當天試燒結 果不是很好，所以我們是表示不同意的，所以才有後續到公 司協商的情形」、「（證人方才提到工期來不及而同意機器
切割，有無最低條件、標準？）因為工程已來不及，所以被 告提出有1套從花蓮來的機器可以切割，我們也協議於呈現 面的部分是自然面就同意以機器切割」、「（提示證人陳昱 誠提出105年10月18日相片，證人方稱的最低標準，是指石 面面向觀看者的那面是要以手工打鑿的方式，如同相片這樣 的呈現方式？）是」、「（其他石面？）其他面最後為了工 期問題，同意以機切方式」、「（業主、監造是否均同意如 105年10月18日相片所呈現的方式？）工程還沒有完工前不 會與業主討論，因為還不到驗收的程度，所以還沒有跟他們 講」等語（本院卷一第74頁反面-77頁）。依上開證人許惠 喜之證言顯示，兩造就施工品質之約定是否已合意變更為面 向觀看一面需以手工打鑿，尚無定論。
③、再查，依民法第493條規定，得解除契約之要件係承攬人不 於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補。本 件兩造就石材施工品質是否已合意變更為一面需人工打鑿， 其餘面可以機器裁切並未經證明。惟原告並未舉證證明於10 5年11月4日、8日後有無定期命被告修補瑕疵，或被告拒絕 修補或其瑕疵不能修補（原告僅主張逾時完工，此部分已明 如上），從而原告主張被告完成之工作有瑕疵，經通知被告 修補未修補，而依民法第493條解除契約，當非有據。至承 攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，係請求權 之競合。惟債務人不完全給付，債權人固得分別適用給付遲 延及給付不能，而依民法第254條或類推適用民法第256條之 規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事 由，於定期催告補正而不補正，或不能補正，而陷於給付遲 延或給付不能者始得為之。本件原告主張另依不完全給付之 規定解除契約，惟尚需舉證證明已定期催告補正而不補正（ 民法第254條），或不能補正（民法第256條），始得解除契 約，然原告並未舉證以實其說，應認原告解除契約為無理。⑶、綜上所述，兩造並未約定工期，原告主張被告逾期完成作而 解除契約，難認有據；原告復未舉證有定期限命被告修補瑕 疵，或被告拒絕修補或其瑕疵不能修補，其進而主張解除契 約、返還價金，當非有據，應予駁回。
㈡、原告主張終止系爭工程契約為有理由：
⑴、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。經查，本 件被告並未完成系爭工程契約約定之作，已如前述，依上開 法條規定，原告本隨時終止系爭工程契約。且兩造於系爭工 程契約第26條第1項亦明定：「甲方（按指原告）認為有終 止之必要時，得終止契約…」；第2項約定：「乙方（按指
被告）如有下列情事之一時，甲方得終止本契約，乙方應即 停工，負責遣散工人，並將已到之機具材料等，交由甲方使 用，甲方並得沒收乙方之工程款、尾款、保留款、及覆約保 證金作為懲罰性違約金，且甲方因此所受之一切損失，應由 乙方另負責賠償。…■乙方踰（按為逾之誤）越規定期限尚 未開工或開工後未能配合甲方工程進度施工或施工品質不符 合本工程品質要求。…」。系爭工程契約第26條第2項係約 定一定事項得終止契約，其要件較同條第1項及民法第511條 之規定為嚴格，徵諸依上開法條規定及第26條第1項約定， 定作人在作完成前，可不具理由終止承攬契約，並無違反強 行、禁止規定，因此原告依系爭工程契約第26條終止系爭工 程契約，自無違反強行禁止規定而無效之處，被告之抗辯應 認無據。
⑵、次查，依兩造不爭執之工程查核缺失改善單、工程會勘紀錄 及現場相片顯示，被告所為施工與約定品質（大小及人工打 鑿或機器裁切）不符而有瑕疵（至原告有無定期命修補瑕疵 ，是否得解除契約，與得否終止契約無關），而被告復未舉 證嗣後已完成瑕疵之修補，從而，原告主張依系爭工程契約 第26條約定終止系爭工程契約，並寄發存證信函（臺灣南投 地方法院106年度建字第1號卷第69-71頁）與被告，即發生 終止之效力。
⑶、再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故被上 訴人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不 生影響，因之上訴人溢收之工程款即失其法律上之原因，從 而被上訴人以不當得利之法律關係請求上訴人返還溢收之工 程款39萬4千1百51元及法定遲延利息，自應准許（最高法院 82年度台上字第315號判決參照）。又使契約自終止之時起 向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之 權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既 係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之 可言（最高法院96年度台上字第97號判決參照）。惟按承攬 ，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。而承攬 契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及 效力，定作人固仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部 分，給付報酬，惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契 約終止前已完成之工作負舉證責任（最高法院106年度台上 字第376號判決參照）。另按承攬契約約定分期支付工程款 者，其分期之工程款如含有未完成部分之工程款，於定作人
依民法第511條本文規定終止契約時，承攬人不得依該契約 請求未完成部分之工程款（最高法院104年度台上字第712號 判決參照）。
⑷、再查，本件被告並未完成系爭工程契約所約定之工作，已如 前述，而被告復未舉證證明已完成部分符合系爭工程契約定 品質之工作，依上開最高法院判決意旨，被告於訂約後自原 告處受領之120萬元工程款，於系爭工程契約終止而使契約 效力向後消滅後，固不因而成為不當得利，惟被告既未完成 一部或全部之工作，原告自無給付報酬之義務，原告主張依 不當請求返還已給付之報酬固非適法，惟被告既未能舉證證 明已完成部分符合系爭工程契約定品質之工作，原告併依系 爭工程契約第26條請求返還已給付之工程款，自屬合法有據 ，應予准許。
⑸、又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務 外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所 生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。該所稱賠 償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予 以確定者，亦屬之。又違約金之違約金額過高者，不論係懲 罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第 25 2條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院103年度台 上字第2527號判決參照）。按當事人間約定之違約金性質究 屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認 定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違 約金（最高法院103年度台上字第367號判決參照）。本件系 爭工契約第26條既約定：「乙方（按指被告）如有下列情事 之一時，甲方得終止本契約，乙方應即停工，負責遣散工人 ，並將已到之機具材料等，交由甲方使用，甲方並得沒收乙 方之工程款、尾款、保留款、及覆約保證金作為懲罰性違約 金，且甲方因此所受之一切損失，應由乙方另負責賠償。… 又上開約定並未載明被告違約時，原告除得請求支付違約金 外，並得請求履行債務並賠償因遲延而生之損害，依上開最 高法院判決意旨，和解書第6條關於違約金之約定應係損害 賠償總額預定性質之違約金。
⑹、衡量違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及 當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是 否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受 之一切利益為衡量之標準（最高法院79年台上字第1915號、 51年台上字19號判例意旨參見）。而違約金酌減之規定，係
賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並 平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職 權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實 ，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義 所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約 自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，已衡量自己履 約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主 、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務 人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於 法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何 核減至相當之數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該 違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本 旨。如債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過 高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權 人分攤，不僅對債權人難謂為公平，且有妨礙交易安全及私 法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號判決要旨參 照）。
⑺、本件原告依系爭崇契約第26條第2項約定請求工程尾款5%即 256,342元作為違約金之賠償。惟本院認被告雖未證明已完 全一部或全部工程，然已購買石材及裁切機器，損失非輕； 而原告因被告未能完成工程另委託第三人施作，除施工期限 延宕外，尚需支付工程款與第三人，亦有損害。本院審酌兩 造關於履約所受損害，認違約金應以總工程款1%計算較為合 理，原告所得請求之違約金為元（0000000*1%=51268元）， 逾此部分之請求為無理由，不應准許。
㈢、綜上所述，原告本於系爭工程契約第26條之定，請求被告返 回已給付之工程款120萬元及違約金51,268元，合計為1,251 ,268元，及自起訴狀繕本送達翌日（106年2月27日）起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許 ，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供 擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經 核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執 行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
民事第二庭 法 官 李立傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 資念婷
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