臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第182號
原 告 呂承霖
法定代理人 呂麗虹
訴訟代理人 林易玫律師
被 告 莊麒弘
訴訟代理人 吳剛魁律師
複 代理人 吳岳龍律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國107 年12
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示房地於民國九十八年九月十八日設定如附表「他項權利標示部」所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應塗銷附表「他項權利標示部」所示抵押權登記。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告（出生於民國91年11月28日）為訴外人甲○ ○之子，而甲○○與被告原為夫妻，自91年12月起共同生活 ，復於98年9 月1 日由共同出資新台幣（下同）258 萬元購 入附表編號1 、2 所示不動產（以下合稱系爭房地），並共 同借名登記為原告所有（見本院卷第181 、182 頁），惟為 避免原告成年後擅自處分系爭房地，兩造明知甲○○與被告 間並無金錢借貸關係存在，卻仍於98年9 月18日就系爭房地 通謀虛偽設定如附表「他項權利標示部」所示第一順位普通 抵押權（下稱系爭抵押權）。然而系爭抵押權所擔保甲○○ 向被告借款200 萬元之金錢借貸關係（下稱系爭借貸關係） 既出於通謀虛偽意思所為，實際上並無該債權存在，系爭抵 押權即因欠缺從屬性而不存在，應予塗銷（見本院卷第181 頁），詎被告於106 年1 月23日與甲○○離婚後，竟以甲○ ○迄未清償系爭借款為由，逕予行使系爭抵押權，請求法院 裁定拍賣系爭房地，經本院核發106 年度司拍字第354 號拍 賣抵押物裁定在案（下稱系爭拍賣抵押物裁定），原告之財 產權因而陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去之，為 此爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第 76 7條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。並 聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應塗 銷系爭抵押權登記。
二、被告則以：系爭房地係被告與甲○○合資購入，為被告與甲 ○○共有（見本院卷第182 、148 頁），借名登記在原告名
下（下稱系爭借名登記關係），並設定系爭抵押權以擔保被 告之出資權利，及被告對原告之借名登記返還債權，而非擔 保系爭借貸關係（見本院卷第180 、165 、145 頁），是在 原告依約返還系爭房地予被告以前，系爭抵押權所從屬之債 權仍然存在，要無欠缺從屬性等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告與甲○○於91年12月25日結婚，於92年7 月31日辦畢離 婚登記，於100 年1 月1 日再為結婚登記，嗣於106 年1 月 23日在台灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）達成 離婚協議，雙方簽立105 年度家調字第1559號調解筆錄在案 （下稱系爭調解筆錄）。
㈡甲○○於98年9 月1 日以原告法定代理人之身分，代理原告 與訴外人洪秉佑簽立系爭房地買賣契約，雙方約定買賣總價 為258 萬元，洪秉佑並指定以訴外人即其配偶陳青樺設於郵 局之帳戶為收款帳戶。
㈢系爭房地買賣契約原本現由被告持有中。
㈣系爭房地係乙○○與甲○○共有（見本院卷第182 頁）。 ㈤依土地及建物登記謄本記載：
⒈原告於98年9 月1 日以買賣為原因取得系爭房地，並於98年 9 月8 日辦畢所有權移轉登記。
⒉系爭房地於98年9 月17日設定系爭抵押權如附表「他項權利 標示部」所載。
㈥被告行使系爭抵押權求予拍賣系爭房地，經本院於106 年9 月7 日核發系爭拍賣抵押物裁定在案。
㈦被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣 系爭房地，經本院以106 年度司執字第101163號受理在案（ 下稱系爭執行事件），上開強制執行程序嗣經原告依本院 106 年度聲字第463 號裁定，提出財團法人法律扶助基金會 高雄分會出具之保證書，自107 年1 月4 日起停止執行。 ㈧被告另以其為系爭房地真正所有權人為由，訴請原告將系爭 房地所有權移轉登記為被告所有，經本院以106 年度訴字第 1063號判決駁回其訴，被告不服提起上訴，經台灣高等法院 高雄分院（下稱高雄高分院）於107 年8 月22日以107 年度 上字第111 號判決駁回其上訴，被告再提起上訴，經最高法 院107 年度台上字第2289號裁定駁回上訴確定在案（以下合 稱另案確定判決）。
四、本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？是否存在？ ㈡系爭抵押權是否因欠缺從屬性而不存在？茲將本院判斷分 述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？是否存在？
⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力。民法第758 條定有明文。又稱普通抵 押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債 權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵 押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵 押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第860 條 、第861 條第1 項亦有明定。次按抵押權乃為擔保特定債權 而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構 成抵押權內容之重要部分，是以抵押權須以登記方法加以公 示，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚 包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定， 於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次 序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價 值之有效利用。因此，構成抵押權重要內容一部之特定標的 物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特 定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依 法逐一登記後，不生物權之效力，此即抵押權所揭櫫有表裏 密切關係之「公示原則」與「特定原則」。有最高法院99年 度台上字第1470號判決要旨可資參照。準此，抵押權性質上 既為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人亦僅能依設 定登記之內容行使權利，應堪認定。
⒉被告固不否認其與甲○○間並無系爭借貸關係存在，惟辯稱 ：系爭抵押權所擔保者係兩造間之借名登記返還債權，而非 擔保系爭抵押權設定契約書所載系爭借貸關係（見本院卷第 165 頁）云云。經查：
⑴依系爭抵押權設定契約記載，系爭抵押權所擔保之特定債權 係發生於「權利人乙○○」與「債務人甲○○」間，債權種 類為「98年9 月17日成立之金錢借貸」，所擔保之債權總金 額係200 萬元（見本院卷第49頁）等情明確，揆諸前引規定 及說明，系爭抵押權所擔保者既經特定為因系爭借貸關係所 生債權，則本於公示原則與特定原則，自無容許被告事後另 以設定契約書所未記載之債權，指為系爭抵押權所擔保債權 之餘地，再無審究被告所稱其對甲○○有無出資返還債權（ 見本院卷第148 頁），或其對原告有無借名登記返還債權（ 見本院卷第165 頁）存在之必要，蓋被告對原告或甲○○縱 有前開債權存在，亦非系爭抵押權擔保範圍所及。 ⑵被告明知其與甲○○間無系爭借貸關係存在，卻仍據此請求 法院發給系爭拍賣抵押物裁定，並求予強制執行拍賣系爭房 地等情業經本院依職權調取系爭執行事件卷證核閱無訛，原
告主張其就系爭房地衍生之財產權益因而陷於不安，且該不 安狀態得以確認判決除去之，而有即受確認判決之法律上利 益存在，應屬非虛。
⒊從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有 理由。
㈡系爭抵押權是否因欠缺從屬性而不存在？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債 權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗， 縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。最高法院 著有103 年度台上字第393 號判決要旨足參。 ⒉查系爭抵押權所擔保之系爭借貸關係為不存在，已如前述， 系爭抵押權所擔保之債權既不存在而未發生，系爭抵押權即 失所附麗，揆諸前引說明，系爭房地縱有系爭抵押權登記， 亦屬無效，原告即抵押義務人求予塗銷系爭抵押權，係有理 由，應准許之。
⒊末查系爭房地係被告與甲○○共有，並共同借名登記在原告 名下之事實，有另案確定判決可憑（見本院卷第134 、177 頁），足認系爭房地並非原告之特有財產，自無民法第1088 條第2 項但書之適用，附此敘明。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押 權登記，均為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
民事第一庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
書記官 蔡妮君
附表
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│編號│ 不動產標示部 │ 所有權人 │ 他項權利標示部 │
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│ 1 │高雄市鼓山區內惟段8 小段│ 莊承霖 │左列房地共同擔保下列第一順位普通抵│
│ │第600 地號，面積373 平方│ │押權： │
│ │公尺，權利範圍千分之112 │ │①收件登記文號：98年9 月18日鹽專字│
│ │。 │ │ 第016050號。 │
├──┼────────────┼─────┤②抵押權人：乙○○。 │
│ 2 │高雄市鼓山區內惟段8 小段│ 莊承霖 │③抵押債務人：甲○○。 │
│ │第845 建號，即門牌號碼為│ │④設定義務人：莊承霖。 │
│ │高雄市○○區○○路000 號│ │⑤擔保債權總金額：200萬元。 │
│ │5 樓房屋，權利範圍全部。│ │⑥擔保債權種類及範圍：98年9 月17日│
│ │（共有部分標示：同地段第│ │ 成立之金錢借貸。 │
│ │851 建號，權利範圍千分之│ │⑦清償日期、利息、遲延利息、違約金│
│ │118 ） │ │ 及其他擔保範圍等項目，均無約定。│
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