臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1399號
原 告 鍾義龍
訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師
被 告 陳瑞鐘
訴訟代理人 邱麗妃律師
當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國108 年1 月8 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所 有權人，緣原告之母即訴外人鄭Ｏ於民國83年間向訴外人董 Ｏ萍借款新臺幣（下同）50萬元（下稱系爭債權），由原告 於83年6 月16日提供系爭不動產設定抵押權予董Ｏ萍，擔保 「鄭Ｏ對董Ｏ萍」上開50萬元債務，惟系爭不動產之謄本竟 將債務人登記為「原告」，而非「鄭Ｏ」，另被告自董Ｏ萍 受讓上開抵押權後，於84年12月5 日以讓與為登記原因，登 記為抵押權人（下稱系爭抵押權）。原告提供系爭不動產予 被告前手董Ｏ萍辦理抵押權設定登記，以擔保鄭Ｏ積欠董Ｏ 萍之50萬元債務，是系爭債權之債務人實為鄭Ｏ，原告僅為 物上擔保人，原告前以鄭Ｏ已清償全部債務，及被告就系爭 債權之請求權已罹於時效而消滅，且被告亦已逾民法880 條 實行抵押權所規定之5 年除斥期間等事由，訴請被告塗銷系 爭抵押權設定登記，經本院以105 年度訴字第2148號民事判 決（下稱前案一審判決）判命原告勝訴，被告上訴後，臺灣 高等法院高雄分院以106 年度上易字第192 號民事判決（下 稱前案二審判決）改判被告勝訴，並駁回原告之請求確定。 既原告僅為物上擔保人，系爭抵押權設定登記相關資料記載 原告為債務人，顯有登記內容與實際債權債務關係不符情事 ，原告既未積欠被告債務，系爭抵押權自不生效力，系爭抵 押權所擔保之被告對原告之債權自不存在，基於抵押權從屬 性原則，系爭抵押權亦隨同消滅，原告依民法第767 條、第 184 條規定，自得請求塗銷系爭抵押權設定登記。又被告前 以系爭抵押權向本院聲請拍賣抵押物，經裁定准許在案，被 告並以該裁定為執行名義向本院聲請強制執行，經本院以10 7 年度司執字第61145 號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事 件）受理執行，既系爭抵押權業已消滅，被告據以聲請拍賣
抵押物之裁定自屬無效，要難執以聲請強制執行，原告依強 制執行法第14條規定，自得請求撤銷系爭執行事件之相關程 序。至被告抗辯本件應受既判力、爭點效所拘束等語，然原 告就系爭抵押權之存續、被告對鄭Ｏ之債權仍然存在等情實 不爭執，且此與原告本件主張系爭抵押權所擔保之債權並不 存在，實屬二事，縱原告就前後訴訟主張之基礎事實均為「 原告係提供系爭不動產供鄭Ｏ向董Ｏ萍借款之人」，起訴事 由亦均屬塗銷抵押權事件，然原告主張之訟標的並不相同， 自非同一事件，本件自不受前案既判力所及；再者，前案足 以影響判決結果之主要爭點為「系爭抵押權所擔保系爭債權 已否因清償或罹於時效而消滅」，至本件主要爭點則為「系 爭抵押權所擔保之債權是否不存在」，即原告設定系爭抵押 權之目的係為「擔保被告前手董Ｏ萍對鄭Ｏ之50萬元債權」 ，因系爭抵押權設定契約書上記載之擔保債權為「董Ｏ萍對 原告之借款債權」，顯然系爭抵押權設定契約書上所載內容 ，與當事人間之約定事項，並不相符，況被告並不否認董Ｏ 萍對原告並無借款關係，是系爭抵押權設定契約書上所載之 債權既不存在，則系爭抵押權之設定登記應失所附麗，自應 塗銷，而此情在前案審理過程中並未曾審酌，亦未就此進行 攻防，本件實無爭點效之適用。為此，爰依強制執行法第14 條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告就系爭抵押權 所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權之設定登記塗 銷；㈢系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告因誤認被告對鄭Ｏ之債權請求權時效、實行 抵押權之除斥期間均已屆至，起訴請求被告塗銷系爭抵押權 登記，案經前案二審判決棄原判決，並將原告第一審之訴駁 回，而告確定，原告復提起再審之訴（臺灣高等法院高雄分 院107 年度再易字第1 號，下稱前案再審之訴），亦遭駁回 。被告於前案歷審訴訟中極力主張系爭債權未約定清償期， 請求權無從起算，實行抵押權之除斥期間自亦未屆滿等情， 業經二審判決理由中認定，是系爭債權因前案二審判決確定 而屆清償期，被告遂以存證信函要求原告履行，惟原告明知 上情，拒絕收受存證信函及還款，被告始向本院聲請拍賣抵 押物，經裁定准許在案，被告並以該裁定為執行名義向本院 聲請強制執行（即系爭執行事件），然原告為阻止系爭執行 程序之進行，竟向本院聲請停止執行（本院107 年度聲字第 214 號），並依該裁定供擔保，是系爭執行事件於本件訴訟 確定前，暫予停止執行。然前案二審判決業已確定，兩造於 前案二審審理期間就系爭債權是否因清償而消滅、系爭抵押 權是否因債權清償而消滅、系爭債權是否罹於時效、系爭抵
押權有無於系爭債權時效消滅後5 年內實行等情，已詳盡攻 防，並為前案二審判決理由所肯認，當發生確定判決之爭點 效，況前案審理期間亦已就系爭抵押權之設定契約書認定原 告係提供系爭不動產為抵押物之抵押人加以審認，原告當時 從未爭執系爭抵押權設定契約書內容有誤，既本件與前案當 事人相同，原告又未提出新訴訟資料，僅以系爭抵押權設定 契約書記載其為義務人兼債務人，但實際上其並非債務人， 有登記內容與實際債權債務關係不符等語即提起本件訴訟， 基於誠信原則，堪認原告本件起訴實不合法；再者，不動產 物權經登記機關登記，即生絕對真實之公信力，系爭抵押權 設定契約書之訂立契約人欄既有原告之印文，足認原告於系 爭抵押權設定之初，已明知當時即已記載其為「義務人兼債 務人」，況抵押人以自己之所有物設定擔保，有為自己之債 務或為他人債務，地政機關在辦理物權登記程序時所稱之義 務人即提供抵押物之人，即「義務人兼債務人」實為「登記 義務人兼抵押債務人」之簡稱，原告辯稱其非債務人，系爭 抵押權登記無效等語，顯然有意據以規避強制執行，或係出 於對法令之誤解，自難憑採；次者，原告本件主張之內容既 經前案審理判斷並告確定，且其亦自承為提供抵押物擔保之 第三人，是原告權利自無可能因系爭執行事件繼續執行受有 損害，自無停止執行、撤銷系爭執行事件程序之必要。綜上 ，原告主張並無理由，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠原告為系爭不動產之所有權人。
㈡鄭Ｏ於83年間向董Ｏ萍借貸50萬元，原告於83年6 月16日提 供系爭不動產，設定擔保債權總額80萬元、存續期間自83年 6 月15日起至同年8 月14日止之抵押權予董Ｏ萍。 ㈢原告與董Ｏ萍為系爭抵押權設定登記時所書立之抵押權設定 登記書上訂立契約人欄記載原告為「義務人兼債務人」，其 上並有原告之印文。
㈣董Ｏ萍於84年12月5 日上開抵押權移轉登記予被告（即系爭 抵押權）。
㈤原告前對被告提起請求塗銷抵押權登記事件訴訟，一審判決 判令被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，被告不服提起 上訴，二審判決判令一審判決廢棄，原告在第一審之訴駁回 ，並告確定。
㈥被告聲請拍賣系爭不動產，業經本院以107 年度司拍字第22 8 號裁定准予拍賣，被告執該執定聲請強執行，經本院以10 7 年度司執字第61145 號拍賣抵押物執行事件（即系爭執行 事件）受理在案。
㈦系爭執行事件因原告依本院107 年度聲字第214 號裁定於10 7 年8 月30日供擔保後，暫予停止。
四、本件之爭點：
㈠原告提起本件訴訟是否應受前案二審判決之既判力及爭點效 所拘束？
㈡兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？ ㈢原告得否主張塗銷系爭抵押權之設定登記？
㈣原告得否主張撤銷系爭執行事件之執行程序？五、本院得心證之理由：
㈠原告提起本件訴訟是否應受前案二審判決之既判力及爭點效 所拘束？
⒈確定判決所生之既判力，為免同一紛爭再燃，以杜當事人就 法院據以判斷訴訟標的法律關係之基礎資料，再次要求法院 另行確定或重新評價，故對當事人及後訴法院均有拘束力。 當事人除就確定之終局判決經裁判之訴訟標的，不得更行起 訴（既判力之消極作用）外，並就關於基準時點之權利狀態 ，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提 出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張； 法院亦不得為與該確定判決既判事項相異之認定，此乃既判 力所揭「法院應以既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾 」之積極作用，觀之民事訴訟法第400 條第1 項規定之旨趣 即明，又確定終局判決之既判力客觀範圍，除及於前後訴訟 標的同一或其為相反，可代用（參看本院19年上字第278 號 、26年渝上字第1161號及46年台抗字第136 號判例）者外， 並包括前訴訟之訴訟標的係後訴訟請求先決法關係，（參看 本院29年上字第975號判例）在內。
⒉經查，原告於前案二審判決中就系爭抵押權於83年間設定時 ，係由董Ｏ萍出借50萬元予鄭Ｏ，該借貸關係存在於董Ｏ萍 與鄭Ｏ間，並由原告提供系爭房地，設定抵押權予董Ｏ萍， 以為擔保，嗣董Ｏ萍又於84年12月5 日將抵押權移轉登記予 被告等先決事項為不爭執，復有房地第一類謄本正本、抵押 權設定契約、他項權利移轉契約、他項權利證明書及權狀（ 以上均影本）附卷可稽，次就「被告是否一併受讓系爭債權 ？」、「系系爭債權是否因清償而消滅？」、「系爭抵押權 是否因債權清償而消滅？」、「系爭債權是否罹於時效？」 、「系爭抵押權有無於系爭債權時效消滅後5 年內實行？」 等重要爭點，兩造互為攻防舉證，經臺灣高等法院高雄分院 審理後為實質認定，董Ｏ萍於83年間出借50萬元予鄭Ｏ時， 並由原告提供系爭房地，設定抵押權予董Ｏ萍，以為擔保， 嗣董Ｏ萍又於84年12月5 日將抵押權移轉登記予被告，系爭
債權確實未約定清償期，被告就未約定清償期之債權，既未 定1 個月以上之期間，催告鄭Ｏ還款，並依此推認系爭債權 請求權尚不能行使，自無時效消滅或上訴人是否已於時效消 滅後5 年內實行抵押權之問題。
⒊原告就前案二審判決中之先決問題（原告提供系爭房地，設 定抵押權予董Ｏ萍）既不爭執，於本案中復未提出新訴訟資 料足以推翻原判斷之情形，則該先決問題復於本案中有所爭 執，依前揭既判力之禁止矛盾積極作用，本院自不得為相反 之判斷。
㈡兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？ 原告主張其僅為物上擔保人，系爭抵押權設定登記相關資料 記載原告為債務人，顯有登記內容與實際債權債務關係不符 情事，原告既未積欠被告債務，系爭抵押權自不生效力，系 爭抵押權所擔保之被告對原告之債權自不存在云云。按稱普 通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供 其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權 ，民法860 條著有明文，是以抵押人與主債務人非必為同一 人。系爭抵押權所擔保系爭債權乃存在於鄭Ｏ及董Ｏ萍之間 ，嗣再由董Ｏ萍讓與被告，原告則為抵押人，此經前案二審 判決所認定在案，在邏輯上，原告當然未積欠被告債務，而 是鄭Ｏ所積欠，但亦無法難執此似是而非之論點即認系爭抵 押權不存在，或認定系爭債權不存在。
㈢原告得否主張塗銷系爭抵押權之設定登記？
原告既為系爭抵押權之抵押人，而系爭債權迄未清償，亦未 罹於時效，業據前案二審判決所認定無訛，則原告依照民法 第767 條或第184 條之規定，請求塗銷系爭抵押權之設定登 記即屬無據。
㈣原告得否主張撤銷系爭執行事件之執行程序？ 原告為系爭抵押權之抵押人，而系爭債權迄未清償，亦未罹 於時效，業據前案二審判決所認定無訛，則原告依照民法第 767 條或第184 條之規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程 序同屬無理由。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在於兩造之 間，已為前案二審判決所實質判斷，且應受前案判決既判力 之拘束，於本件不得為反於前案之主張，則原告請求確認被 告對原告系爭債權不存在、塗銷系爭抵押權之設定登記、撤 銷系爭執行事件之執行程序，均無理由，應予駁回。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第五庭法 官 沈宗興
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 吳和卿
附表：
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│不動產地號及建號 │抵押權設定登│ 登記日期 │ 存續期間 │ 擔保債權 │
│ │記收件案號 │ │ │ 總 金 額 │
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│高雄市ＯＯ區ＯＯ段000 地│高雄市政府地│84年12月5日 │83年6 月15日│80萬元 │
│號土地（權利範圍186/1000│政局三民地政│ │至83年8 月14│ │
│0 ）及其上同區段000 建號│事務所收件字│ │日 │ │
│建物（權利範圍全部，即門│號83年三專字│ │ │ │
│牌號碼高雄市ＯＯ區ＯＯ路│第000000號 │ │ │ │
│00巷0 號0 樓房屋） │ │ │ │ │
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