臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1315號
原 告 張慈娟
葉昭炫
兼 上 一人
訴訟代理人 張耀文
被 告 張英烈
張英德
張英紘
張英茂
張英傑
張煌霞
張乃文
張乃丰
兼上 八 人
訴訟代理人 張馥蘭
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國107
年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告葉昭炫所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地（應有部分一千分之二五三）及其上同段○○○○、○○○○建號建物（應有部分均為全部），於民國九十八年六月十七日登記（字號：新專字第OOOO號），被繼承人甲○○為抵押權人，擔保金額新臺幣陸佰萬元之抵押權及擔保之債權均不存在。被告應就被繼承人甲○○所遺之上述抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，塗銷前述抵押權登記。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告張慈娟原為R○烘焙實業有限公司（下稱R○公司）之 負責人，因投資超過自有資金致需借貸周轉，遂由訴外人甲 ○○、A○○、B○○、C○○、D○○及被告張英德集資新臺 幣（下同）600萬元投資R○公司並擔任股東，佔R○公司 總股權20％，每年則發給甲○○等6人股息6萬元。張慈娟於 96年11月12日發生嚴重車禍住院，由張慈娟弟弟張耀文代理 經營並請求R○公司之債權人E○○資助資金，E○○則提 出R○公司應重組成立新公司，並應將上述甲○○等人投資 之股份及民間借款之債權人移轉為新公司股東。張耀文將此 訊息告知甲○○，甲○○認為與其他欲擔任新公司之股東人 士均不熟識，請求退回原投資股款600萬元。由於張耀文無 力退款，因此提出暫以原為張耀文所有、坐落高雄市○○區
○○段○○段0000地號土地（應有部分253/1000）及其上同 段0000、0000建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路 000號及2樓，應有部分全部，以下合稱系爭不動產）作為抵 押物，於96年設定擔保金額為600萬元之普通抵押權（申辦 字號為新專字第000號，下稱96年抵押權），債務人為張耀 文，權利人為甲○○，擔保內容登記為擔保96年11月27日成 立之金錢消費借貸600萬元（下稱96年債權），擔保日後系 爭不動產出售後，再退還甲○○等人600萬元。 ㈡甲○○於96年11月間參加E○○所召開之R○公司債權人籌 組新公司會議後改變心意，同意將投資之600 萬元轉投入新 公司成為股東，不再請求退股並成為新公司股東，新設公司 亦於96年12月31日成立，公司名稱為T○○食品有限公司（ 下稱T○○公司，設於高雄市○○區○○○路00○0 號）， 由E○○擔任負責人，甲○○擔任常務董事。
㈢是以，96年抵押權之設定實際原在於保障甲○○初始設定之 退股條件，甲○○既然已改變心意，擔任T○○公司董事， 擔保之債權並不存在，96年抵押權之設定亦屬無效。事後， 系爭不動產所有權亦因故移轉為原告葉昭炫所有。又因張耀 文曾以系爭不動產為抵押物向玉山銀行借款，玉山銀行通知 借款到期必須辦理展延，發現系爭不動產所有權人變更，且 增加甲○○及郭燕鍠第二、三順位抵押權人，要求收回150 萬元後始能辦理展期手續，原告因此另尋華南銀行改定抵押 權設定。又因華南銀行借款條件必須列為第一順位抵押權人 ，故請求甲○○塗銷96年抵押權，待華南銀行登記為第一順 位抵押權核定撥款後再行補辦抵押權，方又於98年6月17日 再設定擔保金額為600萬元之普通抵押權（字號為新專字第 0000號，下稱系爭抵押權），擔保內容為98年5月16日成立 之金錢消費借貸（下稱系爭債權），債務人為原告張耀文、 張慈娟，權利人為甲○○。然而，依上所述，系爭抵押權擔 保之系爭債權並不存在，系爭抵押權亦屬無效而不存在。又 甲○○於103年12月17日死亡，被告為甲○○之繼承人。為 此，爰請求確認系爭抵押權及債權均不存在，被告並應先辦 理繼承登記後，將系爭抵押權之登記予以塗銷等語，並聲明 ：如主文第1、2項所示。
二、被告均以：對於原告之主張內容並無爭執，均屬事實。三、本件之認定
抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權 並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效 ，抵押人得請求塗銷。依據被告之抗辯，並不爭執原告之主 張內容為事實，因此系爭債權本不存在，則系爭抵押權亦屬
無效而不存在。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或 其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登 記，始得處分其物權，民法第759 條定有明文。甲○○為系 爭抵押權之抵押權人，被告為繼承人，系爭抵押權本應由被 告繼承，原告請求被告應先辦理系爭抵押權繼承登記後予以 塗銷，自屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及債權均不存在，以及 被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理 由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，無庸一一論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條、第85條第1項。中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
民事第三庭 法 官 高瑞聰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
書記官 徐美婷