臺灣高雄地方法院民事判決 107年度建字第12號
原 告 健洲營造有限公司
法定代理人 廖健銘
訴訟代理人 陳者翰律師
被 告 寰璇興業有限公司
法定代理人 蘇淯銘
訴訟代理人 梁智豪律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年1 月2 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾貳萬捌仟伍佰壹拾肆元，及自民國一０六年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣陸拾貳萬捌仟伍佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國103 年11月20日與原告簽訂工程合約 （下稱系爭契約），約定由原告承攬被告之寰璇興業有限公 司店鋪新建工程（下稱系爭工程）之土木工程即基礎工程、 人行道共構工程，分為一次施工及二次工程，並約定工程總 價新臺幣（下同）3,350,000 元，簽約後支付工程總價10﹪ 為訂金，地坪完成後支付工程總價50﹪，取得使用執照後， 支付工程總價20﹪，工程全部完成驗收後，付清工程尾款。 嗣兩造約定之工程項目，除屬於二次工程之「外牆止水墩」 1 ：3 粉光（H ＝30cm）」、「分戶止水墩粉光（H ＝30cm ）」因遭高雄市政府認定屬違建而無法施工外，其他工程項 目皆已於104 年7 月17日完工，並經驗收通過。扣除上述原 告未完成工項之工程款41,486元後，被告尚有工程尾款628, 514 元（含307,497 元之管銷費用）未給付原告。原告曾於 106 年7 月3 日寄送存證信函予被告，催告其給付工程尾款 ，該存證信函已於106 年7 月4 日送達被告，但被告迄未給 付，為此依系爭契約第6 條第4 項，提起本訴，並聲明︰㈠ 被告應給付原告628,514 元，及自106 年7 月5 日起至清償
日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告則以：
㈠系爭契約之工程總價其中「管銷費用」307,497 元，係原告 向被告保證二次工程不被主管機關取締之對價，嗣二次工程 遭高雄市政府取締而無法施工，原告未能依約履行，且無任 何管銷費用之支出，被告自毋庸支付此307,497 元。 ㈡又依系爭契約第7 條第2 項約定，原告應於簽約後30日曆天 內完成基礎工程，鋼構及浪板工程完成後30日曆天內完成建 築執照所載全部工程及使用執照之申報，兩造係於103 年11 月20日簽約，原告依約應於103 年12月20日完成基礎工程， 但原告遲至104 年1 月11日始完成基礎工程，嗣監造人陳丁 于建築師於104 年1 月13日又發現原告未按圖施工，蓋系爭 工程由原告先行施作基礎工程（即地基），再由訴外人協力 工程有限公司（下稱協力公司）在已完成之地基上安置鋼柱 ，然原告施作地基時，未注意設計圖之鋼柱柱頭應落在地平 面下27公分，而非地面上，其施作基礎板、作業層時，應在 灌漿前請協力公司安裝基礎螺栓，但原告係作業層灌漿後， 才通知協力公司安裝基礎螺栓，導致基礎螺栓之安裝深度與 設計圖不合，柱頭外露在地面上，致被告需再委託陳丁于辦 理變更設計，並請原告、協力公司施作變更設計部分，至10 4 年4 月13日始完成全部基礎工程，逾期114 日（自103 年 12月21日起至104 年4 月13日止），嚴重延誤工程進度。且 原告完成基礎工程後，由協力公司接續施作鋼構及浪板工程 ，協力公司至遲於104 年4 月25日即完成鋼構及浪板工程， 原告依約應於30日曆天內即104 年5 月25日前完成建築執照 所載全部工程及使用執照之申報，但原告迄104 年7 月17日 始完成建築執照所載全部工程，逾期53日（自104 年5 月26 日至7 月17日止），又遲至104 年9 月1 日始申報使用執照 ，再逾期45日（自104 年7 月18日起至8 月31日止），故原 告共逾期212 日。系爭工程所建4 幢房屋完工後係出租他人 使用，每幢月租金平均超過120,000 元，以4 幢房屋合計每 月480,000 元計算，被告即受有遲延完工之租金損害3,392, 000 元，自得依民法第502 條規定向原告請求損害賠償，並 於原告得請求金額範圍內抵銷等語，資為抗辯。並聲明︰㈠ 原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠被告於103 年11月20日與原告簽訂系爭契約，約定由原告承 攬系爭工程之土木工程即基礎工程、人行道共構工程，工程 內容詳如原證二所載，分為一次施工及二次工程，並約定工
程總價3,350,000 元，工程全部完成驗收後，應付清工程尾 款。
㈡系爭契約第7 條第1 項有關於工程期限之約定（見本院卷第 19頁）。
㈢被告另將系爭工程之鋼構工程、水電工程分別發包予協力公 司，黃新通。
㈣原告於103 年11月28日開始進場施工，於104 年1 月11日完 成基礎工程，但103 年12月16日至24日為協力公司安裝鋼構 基礎螺栓期間，原告無法入場施工。原告完成基礎工程後， 因被告所聘負責設計、監造之建築師陳丁于於104 年1 月13 日發現協力公司安裝之鋼構基礎螺栓設置位置與設計圖不符 ，而辦理變更設計，兩造與協力公司並協議由協力公司支付 變更設計費用，由原告無償施作變更設計之工項，嗣原告已 於104 年4 月間完成變更設計後之基礎工程，而該變更設計 係於104 年4 月10日經高雄市工務局核准通過。 ㈤被告與原告約定之工程項目，除了屬於二次工程之「外牆止 水墩」1 ：3 粉光（H ＝30cm）」、「分戶止水墩粉光（H ＝30cm）」以外，其他工程項目都已於104 年7 月17日完工 ，並經驗收通過。原告於104 年9 月1 日向高雄市政府工務 局申報使用執照。
㈥上述原告未完工之工程項目，係因遭高雄市政府認定屬違建 而無法施工，該部分工程款為41,486元。 ㈦扣除上述原告未完工之項目，被告尚有工程尾款628,514 元 未給付原告，包含307,497元之管銷費用。 ㈧原告曾於106 年7 月3 日寄送存證信函予被告，請求給付工 程尾款，於106 年7 月4 日送達被告。
四、兩造爭執事項：
㈠被告辯稱管銷費用307,497 元係兩造約定二次施工不被主管 機關取締之對價，但原告未履行，且無相關支出，故被告毋 庸支付，有無理由？
㈡兩造有無約定原告應依系爭契約約定期限完工？若有，原告 有無逾期完工212 日？是否可歸責於原告？
㈢被告依民法第502 條規定，向原告請求租金損失，並以其中 628,514 元主張抵銷原告之工程尾款請求，有無理由？若有 理由，抵銷後原告尚得請求之工程款若干？
五、本院之判斷：
㈠被告辯稱管銷費用307,497 元係兩造約定二次施工不被主管 機關取締之對價，但原告未履行，且無相關支出，故被告毋 庸支付，有無理由？
⒈查被告尚有工程尾款628,514 元未給付原告，包含307,497
元之管銷費用乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第222 頁） ，被告雖辯稱管銷費用係二次施工不被主管機關取締之對價 ，但原告未履行、未支出，故被告毋庸支付等情，但為原告 所否認，並陳稱：從未承諾被告可排除二次施工之取締，管 銷費用並非排除取締之對價，係雜項支出、廢棄物清運、保 險費、登革熱防治投藥費、人員管理費用（即工地管理人員 的薪資）、估價單上未詳列的項目如水溝清污、停車格標線 等語，自應由被告就「管銷費用係二次施工不被取締之約定 對價」此一利己事實，負舉證責任。
⒉被告就此雖舉代表被告出面簽約之蘇太陽為證人，並據蘇太 陽證陳：我是被告公司實際負責人，是被告法定代理人的父 親，當初是我找原告來施作，當初是由我代表被告出面洽談 合約及簽約，原告法定代理人在我辦公室跟我議價時，跟我 說拿到使用執照後二次施工沒問題，管銷費用給他10﹪就有 辦法排除違建取締，我跟原告有約定管銷費用作為排除違建 取締的報酬，系爭契約所附補充規範第11點記載「二次施工 相關事誼包括在內」、報價需知第2 點記載「本工程應依設 計圖說分二階段施工」，就是兩造約定排除違建取締的明文 等語為證（見本院卷第215 頁反面、216 頁、217 頁反面） ，惟蘇太陽證陳其為被告公司之實際負責人，並代表被告出 面與原告議約（見本院卷第212 頁反面、213-213 頁反面） ，其所為之陳述，實質上屬當事人（被告）之陳述，所證當 非可盡信。又兩造所約定之工程總價3,350,000 元，依系爭 契約報價表之記載，係分為五大項目，分別為：一、一次施 工2,736,334 元；二、二次工程297,638 元；三、跑照費用 41,000元；四、管銷費用（含安全衛生費及保險）307,497 元；五、營業稅153,749 元（見本院卷第22頁反面-23 頁反 面），是原告並未將管銷費用列於二次工程之相關費用，而 是列為整體工程之費用，另證人蘇太陽所述系爭契約所附補 充規範第11點記載「二次施工相關事誼包括在內」、報價需 知第2 點記載「本工程應依設計圖說分二階段施工」（見本 院卷第21頁反面、22頁），從文義上實無法推衍出兩造間有 原告保證排除違建取締，並以管銷費用為排除取締對價之約 定，此外被告復無法提出其他積極證據以實其說，加以證人 即被告委請負責系爭工程設計、監造之陳丁于建築師證述： 一般工程的管銷費包括保險、清潔、安全吊索、空污費、交 管費、看守工地人員等雜項的開銷及規費，管銷費用一定會 發生，管銷費用的金額一般是以總工程費的特定比例計算， 至於比例多少要看每個工程而定，系爭契約之報價表有寫到 管銷費用是含安全衛生費及保險，應該就是指這兩個費用是
10﹪，（證人覺得安全衛生費及保險訂10﹪是否過高？）如 果以工程總價3,530,000 元來講是還好差不多，因為這件工 程總價300 多萬屬於小工程，小工程要支出的雜項費用還是 一樣多，所以小工程的管銷費用比例會比較高等語（見本院 卷第191 頁反面、192 頁），可見管銷費用為一般工程之常 態支出，兩造就系爭工程約定工程總價10﹪之管銷費用，亦 無過高之異常情事，被告辯稱10﹪之管銷費用為排除二次施 工取締之對價，除實質當事人蘇太陽之片面陳述外，並無其 他佐證，且與系爭契約所載無法合致，自無足採信。被告所 為管銷費用為排除取締對價之辯詞既無法證明為真，則其以 原告未排除取締，且未支出管銷費用，而拒絕給付管銷費用 307,497 元，即非可取。
⒊被告拒付管銷費用之辯解既不足採，原告依兩造間系爭契約 第6 條第4 項「工程全部完成驗收後，甲方（按：即被告） 付清工程尾款」，請求被告給付包含管銷費用在內之工程尾 款628,514 元，洵屬有據。
⒋復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為5 ﹪，民法第229 條第2 項、第233 條第 1 項、第203 條分別定有明文。系爭契約第6 條第4 項係約 定工程全部完成驗收後，付清工程尾款，故工程尾款為無確 定期限之給付，原告曾於106 年7 月3 日寄送存證信函予被 告，催告被告於文到後10日內給付工程尾款，於106 年7 月 4 日送達被告等情，為兩造所不爭執（見本院卷第222 頁反 面），並有存證信函在卷可按（見本院卷第43頁），則原告 已定相當期限催告被告履行，被告於期限內仍未為給付，應 自期限屆滿起即106 年7 月15日起負遲延責任。從而原告另 請求被告給付自106 年7 月15日起至清償日止，按週年利率 5 ﹪計算之遲延利息，為有理由，逾此範圍之利息請求，則 屬無據。
㈡被告另辯稱原告未依系爭契約約定期限完工，逾期212 日， 而依民法第502 條規定，向原告請求租金損失，並以其中62 8,514 元主張抵銷原告之工程尾款請求，原告則陳稱：系爭 契約雖有完工期限之約定，但無逾期罰款之約定，實則系爭 契約所載完工期限僅係制式契約，兩造並無受上述完工期限 拘束之意，施作期間，被告亦向原告承諾依施工進度施工即 可，並未向原告催請施工或告知已逾期須扣款，雙方並無嚴 守上述完工期限之意。且原告於103 年11月28日即進場整地
除草施作，於104 年1 月11日完成基礎工程，但103 年12月 16日至24日為協力公司安裝鋼構基礎螺栓期間，原告無法入 場施工，此期間之延誤工期自不可歸責於原告。原告完成基 礎工程後，因協力公司誤以為鋼構柱頭設計在地坪上，未按 圖施工，被告所聘負責設計、監造之建築師陳丁于於104 年 1 月13日發現協力公司安裝之鋼構基礎螺栓設置位置與設計 圖不符，始辦理變更設計，原告直至104 年3 月20日始取得 建築師變更設計圖樣，於3 月26日進行變更設計施工，4 月 2 日完成變更設計，故自104 年1 月11日至3 月20日此段期 間之延誤工期，乃協力公司施作錯誤所致，不可歸責於原告 。另原告於104 年5 月8 日房屋內部泥作工程已完成，本可 同時進行人行道共構工程及騎樓透磚工程，惟因雨污水、自 來水、電信、電力等四大管線必須聯合申請路證開挖馬路， 而被告於104 年2 月5 日因對臺灣電力股份有限公司（下稱 台電公司）將變壓器設在其基地範圍內之設計不滿，欲改設 在對面公園，原告因而須等待被告向台電公司申請變更設計 及馬路、既有人行道開挖完成，始能進行人行道共構及騎樓 透磚工程，迄104 年6 月23日被告僱工拆除甲式圍籬後，原 告始得進行，故從104 年2 月5 日起至6 月23日此段期間之 延宕，亦非可歸責於原告，原告自不應負逾期責任等語。經 查：
⒈兩造於103 年11月20日共同簽訂之系爭契約第7 條第2 項約 明：「完工期限：本工程應於簽約後30日曆天內完成基礎工 程，鋼構及浪板工程完成後30日曆天內完成建築執照所載全 部工程及使用執照之申報，使用執照核發後及保存登記辦妥 後30日內應完成二次施工全部工程」，有系爭契約在卷可憑 （見本院卷第19頁），被告辯稱兩造有約定完工期限一情， 應屬真實。又原告於103 年11月28日開始進場施工，於104 年1 月11日完成基礎工程，原告完成基礎工程後，因被告所 聘負責設計、監造之建築師陳丁于於104 年1 月13日發現協 力公司安裝之鋼構基礎螺栓設置位置與設計圖不符，而辦理 變更設計，嗣原告已於104 年4 月間完成變更設計後之基礎 工程，而該變更設計係於104 年4 月10日經高雄市工務局核 准通過等情，為兩造所不爭執（見本院卷第222 頁），原告 完成變更設計後基礎工程之時點，原告主張係104 年4 月2 日，被告則主張為104 年4 月13日，惟兩造均無法提出任何 舉證，本院因認以變更設計經高雄市工務局核准通過之日即 104 年4 月10日為原告完工日，最為客觀明確。原告於104 年4 月10日始完成變更設計後之基礎工程，顯已逾系爭契約 所約定「簽約後30日曆天內完成」之完工期限，逾期天數為
111 天（103 年12月21日至104 年4 月10日），但兩造均不 爭執103 年12月16日至24日為協力公司安裝鋼構基礎螺栓期 間，原告無法入場施工，此段期間共9 天自應扣除，故逾期 天數為102 天。嗣協力公司於104 年4 月25日完成鋼構及浪 板工程，此有被告提出之協力公司工程款統一發票在卷可稽 （見本院卷第106 頁），而原告就二次施工以外之工項係於 104 年7 月17日完工，並於104 年9 月1 日向高雄市政府工 務局申報使用執照等情，為兩造所不爭執（見本院卷第222 頁），則原告完成建築執照所載全部工程及使用執照之申報 ，亦已逾系爭契約所約定「鋼構及浪板工程完成後30日曆天 內完成」之完工期限，逾期天數為99天（自104 年5 月26日 起至9 月1 日止），總計逾期天數為201 天，均堪認定。 ⒉按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項固定有明 文，惟仍以逾期完成係可歸責於承攬人之事由為要件，倘承 攬人能舉證證明係因不可歸責於自己之事由所致，承攬人即 不負給付遲延之責。又損害賠償之範圍，依民法第216 條之 規定，包括積極損害及消極損害兩部分，預期利益，係指依 通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期 之利益而言，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期 之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通 常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之 確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號裁判意旨 參照）。
⒊原告主張其於104 年1 月11日即完成基礎工程，之後因協力 公司基礎螺栓安裝位置錯誤，始導致變更設計重新施作變更 設計工項，故自104 年1 月12日起至104 年4 月10日完成變 更設計基礎工程之日之工期延誤不可歸責於原告，固為被告 否認，並堅稱基礎螺栓之安裝與設計圖不符係可歸責於原告 ，惟基礎螺栓係由被告另行發包之協力公司所安裝，而非原 告安裝，此為兩造所不爭執（見本院卷第222 頁），且就安 裝錯誤之責任歸屬，證人陳丁于係證述：我無法判斷是土建 還是鋼構廠商的責任，因為剛好此處是一個介面，同時也是 土建（按：指原告）及鋼構（按：指協力公司）兩個廠商在 施作，應該說是施工順序有問題，一般鋼構工程柱頭在地面 上，施作的順序是土建廠商先綁好鋼筋，鋼構廠商再做基礎 螺栓，但我原始設計的施作方式，必須鋼筋綁好之前就安裝 基礎螺栓，這樣基礎螺栓才會在地底下，本件實際施工的情 形就是原告把鋼筋綁好後，鋼構廠商才安裝基礎螺栓，所以
柱頭才會在地面上，土建廠商在綁鋼筋時，應該要知道在綁 好前基礎螺栓要來安裝，而鋼構廠商安裝基礎螺栓時就應該 要發現高度不對，向土建廠商溝通，但沒有發現還繼續安裝 ，我無法定義是哪個廠商施工錯誤。我們通常不會將這件事 拆成2 個包商，通常是發包給一個營造廠來控制這個事情不 會發生，鋼構廠商是營造廠的下包，但本件被告希望協力公 司來做鋼構，就直接發包給協力公司，協力公司不屬於原告 的下包，這個事情很麻煩，等於業主直接扮演營造廠的角色 ，他自己指定發小包自己管理，但顯然專業不夠，管理不來 等語（見本院卷第189 頁反面、190 頁反面、193 頁反面-1 94頁），本院審酌基礎螺栓究為協力公司負責安裝，該公司 本有按圖施作之契約義務，縱然原告未依陳丁于之設計原意 及施工順序，在基礎螺栓安裝前即將鋼筋綁好灌漿，但協力 公司安裝基礎螺栓時，若確有按圖施作，理應能輕易發現無 法施作，但協力公司迄基礎螺栓安裝完畢前，均未向原告或 被告反映基礎螺栓無法埋入設計圖指定位置，此為原告法定 代理人及證人蘇太陽證陳一致（見本院卷第234-235 頁）， 由此觀之，原告主張協力公司始終誤以為柱頭在地面上，直 到建築師發現不符設計圖才知道安裝錯誤，應堪採信，而原 告與協力公司並無上下包之從屬關係，係獨立作業之承攬商 ，亦無權干涉協力公司之施作，自無由令原告承擔協力公司 承攬範圍之施工錯誤責任，是原告主張因基礎螺栓安裝錯誤 所衍生變更設計之工期延誤（104 年1 月12日至4 月10日） ，係不可歸責於原告，乃屬有據。
⒋原告另主張其人行道共構、騎樓透磚工程之遲延完工，係因 需等待被告申請電線之變更設計及馬路、既有人行道開挖完 成、甲式圍籬拆除，始能進行人行道共構及騎樓透磚工程， 迄104 年6 月23日被告僱工拆除甲式圍籬後，原告始得進行 施工，故104 年2 月5 日至6 月22日之工期延誤不可歸責於 原告等情，已提出長達電器工程有限公司（下稱長達電器公 司）所出具、就系爭工程向台電公司、自來水公司申請用電 、用水之進度紀錄（見本院卷第97頁），並據證人即承攬水 電工程之黃新通證述：我委託長達電器工程有限公司幫我代 辦申請用電、自來水、電信、污水管，一般從報件、申請、 設計至以挖馬路、施作約45至60天，但因蘇太陽不同意變壓 器設在他的基地內，說要設在對面公園內，養工處不同意， 蘇太陽就找民意代表去協調，等協調成功養工處同意在公園 旁設變壓器，已經過了2 個月，電的部分沒有沒有牽涉到原 告施作的人行道共構，人行道只有自來水管線會通過，但自 來水管線要用怪手挖，不能原告先鋪好人行道，怪手再進去
人行道踩、挖、破壞，一定要等自來水管鋪設完成，水管位 置已經確定裝好了，才能施作上面的人行道共構工程、騎樓 透磚工程。但自來水、污水、電信、電力都要挖馬路，挖路 中心會控管，這四樣都要申請挖路，再統一發包一個挖路期 間，少一項就會一直等，等到4 項都掛件了，才會發挖路證 出來，所以必須等電路的部分協調好掛件，挖路中心才會發 挖路證出來，第一次發挖路證是104 年6 月10日至19日，10 4 年6 月8 日至6 月15日是自來水挖路的時間，到15日已經 挖完了，原告才能接著做人行道共構工程。且系爭工程有在 人行道上架設甲式圍籬，自來水管線鋪設完成蘇太陽才拆掉 甲式圍籬，要先拆掉甲式圍籬原告才能開始人行道共構工程 施工等語（見本院卷第206-209 、212 頁），本院審酌前述 長達電器公司之申請進度紀錄（見本院卷第97頁），核與台 電公司函覆申請用電過程中104 年2 月4 日至3 月23日協調 台電基礎台設置位置，104 年5 月14日設計課完成設計圖面 等情相符一致，有台電公司鳳山營業處107 年8 月15日鳳山 字第1071622670號函在卷可查（見本院卷第185 頁），且長 達電器公司並非本案之利害關係人，並無偽造資料之動機， 因認其上所載申請進度、時程與事實相符，系爭工程確於10 4 年6 月9 日始核發路證，准予開挖期間為6 月10日至19日 ，自來水管路係104 年6 月15日挖畢。又證人黃新通於本件 起訴時雖與原告同為原告，均對被告起訴請求工程款，但起 訴後因被告已依約付款，黃新通遂撤回起訴，就本案已無利 害關係，並經本院命具結，應無刻意偏袒原告、故為不利被 告證述之必要，且其證述內容亦係以上述本院認為可信之第 三人資料為根據，復與證人陳丁于證述：原告在施作人行道 共構工程期間，一定會遇到要等電線線路確定而無法施作的 情形，一定要等台電的線路確定，最保險是104 年10月1 日 完成送電時才進行人行道共構工程，如果先做好，後來台電 的線路確定後又挖開，變成還要復原挖開的部分，一般都不 會這麼做，否則會有施工完又被挖開的風險等語無違（見本 院卷第190 頁反面-191頁），堪認黃新通之證述亦足採信， 故原告確須待自來水管埋設完畢、人行道上之甲式圍籬拆除 始能進行人行道共構工程。再證人黃新通表示不記得何時拆 掉甲式圍籬（見本院卷第211 頁反面），原告亦無法提出10 4 年6 月23日拆除完畢之證據，本院審酌路證開挖期間為10 4 年6 月10日至19日，而黃新通證述甲式圍籬拆除完畢約需 2 、3 天（見本院卷第209 頁），又104 年6 月19日恰為星 期五，20、21日為星期六、日恐無法施工，則以6 月22日、 23日2 天拆除甲式圍籬完畢，應屬合理，從而原告主張於10
4 年6 月23日始能進行人行道共構工程，故自104 年4 月26 日鋼構完成後至6 月22日為止之工期延誤不可歸責於原告乙 情，同屬有據。
⒌承上，原告之逾期天數201 天扣除不可歸責於原告之工期（ 104 年1 月12日至104 年4 月10日共89天、104 年4 月26日 至6 月22日共58天），則原告無法證明不可歸責於己之逾期 天數應為54天，應僅就54天之逾期負遲延責任。 ⒍被告雖辯稱其因原告之逾期完工，延後出租系爭工程所建4 幢房屋，因而損失租金收益，請求以4 幢房屋每房平均月租 金120,000 元計算其損失，並提出公證書及租賃契約3 份為 證（見本院卷第117-128 頁），然原告逾期之天數為54天， 未達2 個月，而被告所提之租賃契約，簽約日即承租始日分 別為105 年3 月25日、105 年6 月22日、105 年8 月13日， 均已距申報使用執照日即104 年9 月1 日半年以上，可見並 非系爭工程完工後，甚至完工2 個月後即可立即出租，而證 人蘇太陽雖證述：在陳丁于設計時，就有人要來租了等語（ 見本院卷第215 頁反面），但並未舉證以實其說，並不足據 為證明被告於預定之完工期限，已有出租之計劃，或預定租 賃之承租人等待簽約，而有獲取租金之客觀確定性，自不足 據為證明被告所失利益之損害內容。是原告以完工超過半年 後之租金收入，充當計算所失之利益，訴求被告賠償3,392, 000 元一節，並主張抵銷原告之工程款債權，非有理由。六、綜上所述，原告依系爭契約第6 條第4 項，請求被告給付62 8,514 元，及自106 年7 月15日起至清償日止，按週年利率 5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之利息請 求，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為 假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
民事第三庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
書記官 陳威志
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