臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第467號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊三慶
選任辯護人 張鈐洋律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第9615號、第11134 號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一編號1 至3 「主文」欄所示之參罪，各處如附表一編號1 至3 「主文」欄所示之刑及沒收。所犯得易服社會勞動即附表一編號2 、3 「主文」欄所示之貳罪，應執行有期徒刑陸月。
其餘被訴部分（即起訴書附表編號1 至6 部分）均無罪。 事 實
一、丁○○知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，甲基安非他命除係同條項第2 款規定 之第二級毒品外，亦屬藥事法明定之禁藥，均不得轉讓，竟 與其子己○○（所涉轉讓第一級毒品罪，業經本院以107 年 度訴字第302 號判決判處有期徒刑10月）共同基於轉讓第一 級毒品之犯意聯絡，於附表一編號1 所示時、地，以附表一 編號1 所示之轉讓方式，無償轉讓海洛因予乙○○1 次；復 單獨基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表一編號2 、3 所示時 、地，以附表一編號2 、3 所示之轉讓方式，無償轉讓禁藥 甲基安非他命（無證據證明各次轉讓甲基安非他命之數量均 已達淨重10公克以上）予陳祥毅2 次。
二、嗣因警對丁俊銘（所涉販賣第一、二級毒品罪經檢察官另行 提起公訴）所持用之門號0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話實施通訊監察，發現丁○○係以門號000000 0000號行動電話與丁俊銘聯繫購買第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命，經對丁○○所持用之上開門號行動電 話實施通訊監察後，始循線查知上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、證人乙○○於警察及檢察事務官調查中所為之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、159 條之1 第 2 項、第159 條之2 分別定有明文。查證人乙○○於警詢及 偵查中檢察事務官訊問時之證述，經被告丁○○之辯護人爭 執均無證據能力（見本院107 年度訴字第467 號卷【下稱本 院卷】第112 、114 頁）。本院審酌證人乙○○此部分於警 詢及檢察事務官訊問時所為之證述，確均屬被告以外之人於 審判外之陳述，參酌其於警詢及檢察官訊問時之證述與本院 審理中之證述大致相符，就使用證據之必要性而言，因有其 於審理中之具結證詞可作為替代證據，是其於警詢及檢察事 務官訊問時之陳述，尚非證明犯罪事實之存否所必要，故於 本案中自無證據能力可言。
二、證人己○○於警詢及本院107 年度訴字第302 號（下稱另案 ）偵查中之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之證人 己○○於警詢中及另案偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據， 因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力 ，復於調查證據程序逐一提示並告以要旨，均未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意（見本院卷第199 頁 ），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規 定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定均 有證據能力。
三、此外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告及其辯護人均已表示 同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（見本院卷第71至 75頁、第171 頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提 示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據 之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其
他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以 之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。另本判決下列 所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之 公務員違背法定程序所取得，自亦應認均具有證據能力。貳、實體部分：
一、附表一編號1 部分：
訊據被告固不否認有於附表一編號1 所示時間撥打電話予己 ○○，指示己○○提供毒品予乙○○之事情，惟矢口否認有 何共同轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天伊剛好不 在家，所以打電話給己○○，指示己○○無償提供甲基安非 他命予乙○○，伊未指示己○○無償提供海洛因予乙○○， 至於己○○為何係無償轉讓海洛因予乙○○，伊不知情云云 ，經查：
㈠被告有於民國105 年10月23日20時10分12秒以持用之門號00 00000000號行動電話撥打己○○所持用之門號0000000000號 行動話聯絡己○○，指示己○○無償提供毒品予乙○○施用 之事實，業據證人即共犯己○○於警詢、另案偵查中檢察官 訊問時及另案羈押程序中法官訊問時證述明確（見臺灣高雄 地方檢察署106 年度偵字第11134 號卷一【下稱偵二卷】第 98頁反面、本院卷第169 、172 頁），且為被告所是認（見 臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第9615號卷【下稱偵一卷 】第159 頁、本院卷第67頁），復有本院105 年聲監字第24 50號通訊監察書及附表一編號1 所示之監聽譯文1 份在卷可 稽（見臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第11134 號卷二【 下稱偵三卷】第124 至125 頁、偵一卷第86頁），此部分事 實首堪認定。
㈡己○○有於附表一編號1 所示之時間、地點，無償轉讓重量 約0.2 公克之第一級毒品海洛因予乙○○之事實，業據共犯 己○○於警詢、另案偵查中檢察官訊問時、另案羈押程序中 法官訊問時及另案審理時自承不諱（見偵二卷第98頁反面、 本院卷第169 、172 、178 頁），核與證人乙○○於本院審 理時證述情節相符，此部分事實亦堪認定。
㈢證人乙○○於本院審理中證稱：伊跟被告是朋友關係，交情 不錯，附表一編號1 所示之監聽譯文內容是被告與被告兒子 （即己○○）之對話，對話中「發仔」是指伊，譯文內容是 指要給伊海洛因之意，被告知道伊需要海洛因，當時被告不 在家，伊直接跟己○○說伊需要海洛因，己○○再打電話給 被告，己○○當天確實有拿海洛因給伊等語明確（見本院卷 第204 至207 頁），又被告於本院準備程序時自承：與乙○ ○交情還不錯等語（見本院卷第69頁），證人乙○○於本院
審理時亦證稱：與被告認識好幾年了，交情還不錯等語（見 本院卷第202 至203 頁），則證人乙○○既與被告認識多年 ，交情甚篤，無恩怨或糾紛，且證人乙○○經本院告以具結 義務及偽證處罰，命其朗讀結文後令具結，衡情其應無甘冒 自身觸犯偽證罪之風險而刻意誣陷或迴護被告之理，其證言 應屬信而有徵。復佐以共犯己○○於警詢時陳稱：106 年10 月23日當天伊有拿海洛因給乙○○，因為伊爸爸（即被告） 不在家，伊爸爸知道伊有在施用毒品，身上有毒品，所以就 先叫伊拿一些海洛因給乙○○，海洛因是綽號「小胖」之朋 友提供的等語（見偵二卷第98頁反面），復於另案偵查中陳 稱：於106 年10月23日在高雄市鳳山區鎮南路住處有交付海 洛因給乙○○，是乙○○跟被告討的，被告打電話給伊，叫 伊拿給乙○○，被告沒有說要跟乙○○收錢，就是叫伊拿海 洛因給乙○○，交付給乙○○的毒品是伊朋友給伊的，乙○ ○是跟伊拿價值新臺幣（下同）300 元重量約0.2 公克之海 洛因等語（見本院卷第168 至169 頁），又於另案羈押程序 法官訊問時陳稱：伊沒有販賣海洛因給乙○○，是乙○○跟 伊父親討，當時伊父親不在家，父親打電給伊，叫伊拿給乙 ○○，毒品是伊向朋友拿的，因為伊自己有施用海洛因等語 相符（見本院卷第172 頁），稽核證人乙○○、共犯己○○ 就於附表一編號1 所示時間、地點，己○○依被告之指示無 償轉讓海洛因予證人乙○○乙節證述相符，足見於附表一編 號1 所示之時間，被告係於電話中指示己○○無償轉讓第一 級毒品海洛因予乙○○，己○○遂交付海洛因予乙○○，是 以，被告於附表一編號1 所示之時間，係指示己○○無償轉 讓第一級毒品海洛因予乙○○之事實應堪以認定。 ㈣現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯，只須 具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不 問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。 查，證人乙○○於106 年10月23日20時許至被告位於高雄市 ○○區鎮○街000 號住處，欲向被告無償索取第一級毒品海 洛因供己施用，然因被告外出，適己○○在家，己○○遂以
電話與被告聯絡，被告未加以拒絕，反指示己○○交付海洛 因予乙○○，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，而與己○ ○有犯意聯絡及行為分擔，是縱己○○交付予乙○○之海洛 因非係由被告提供，然被告係利用己○○之行為，以達其無 償轉讓海洛因予乙○○之目的，即應對全部所發生之結果， 共同負責。
㈤綜上，被告所為上開辯解，顯為飾卸之詞，不足採信。本案 事證明確，被告與己○○共同轉讓如附表一編號1 所示之海 洛因1 次之犯行，洵堪認定。
二、附表一編號2、3部分：
㈠附表一編號2 、3 所示之犯罪事實，業據被告於偵查中及本 院審理時坦承不諱（見偵一卷第164 頁、本院卷第171 頁） ，核與證人即受轉讓者陳祥毅於警詢及偵查中之證述情節大 致相符（見偵三卷第2 頁反面、第3 頁反面、第187 頁反面 ），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院105 年聲監字第1997 號、105 年聲監續字第2450號通訊監察書、如附表編號2 、 3 所示之監聽譯文各1 份在卷可稽（見偵一卷第102 至105 頁、第135 頁、第136 頁反面、偵三卷第122 至125 頁）， 足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。且被告轉讓予證 人陳祥毅之甲基安非他命，雖未扣案無法測得實際重量，惟 觀之證人陳祥毅於警詢時證稱：係被告讓伊去被告住處當場 施用甲基安非他命等語（見偵三卷第2 頁反面、第3 頁反面 ），則被告轉讓予陳祥毅之甲基安非他命核均屬零星少量之 轉讓，其重量應非甚多，亦無證據足以證明前開所轉讓之甲 基安非他命均已達於行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項所頒訂於98年11月20日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上之規定， 因之無從認定被告各次轉讓甲基安非他命之數量淨重均達10 公克以上，附予敘明。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告有如附表一編號2 、3 所示 轉讓禁藥甲基安非他命之犯行共2 次，洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第 一級毒品，未經許可不得持有、轉讓；次按甲基安非他命不 僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒 品，未經許可不得持有、轉讓，同時亦列屬管制藥品管理條 例第3 條所稱之第二級管制藥品，且列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又按明知為禁藥
而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人 明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時 有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查被告於 附表一編號2 、3 所示轉讓甲基安非他命予陳祥毅之數量， 並無證據證明已達於行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項所頒訂於98年11月20日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克以上之規定乙 節，已如前述，自無依該項規定加重被告其刑之適用，且陳 祥毅於受轉讓時並非係未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷 足稽（見偵三卷第1 頁之證人陳祥毅警詢筆錄中受訊問人欄 ），則被告此部分轉讓甲基安非他命部分，亦無毒品危害防 制條例第9 條第1 項成年人故意對未成年人犯罪加重其刑規 定之適用。準此，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」， 較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑「6 月以 上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重 ，且藥事法為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告此部分之 轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台 非字第397 號判決意旨參照）。
㈡核被告於附表一編號1 部分所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；其於附表一編號2 、3 部 分所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意 旨認被告於附表一編號2 、3 所示部分係涉犯毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，惟 經本院審理結果，認被告此部分所為係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，已如前述，因社會基本事實同一，且經本院 當庭告知被告變更法條後所犯罪名（見本院卷第65頁、第17 0 頁），本院自得予以審理。被告就附表一編號1 所示轉讓 第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為， 為其轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為 實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以 處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲 基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加
以處罰（最高法院82年度台上字第6613號、98年度台上字第 5362號判決意旨參照）。是被告此部分持有禁藥並未構成犯 罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高 度行為所吸收之吸收關係存在，併予敘明。被告與己○○（ 非本案被告）就附表一編號1 所示轉讓第一級毒品犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯附表一編 號1 至3 所示3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之加重與減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第2109號 判決判處有期徒刑8 月確定，於104 年3 月17日執行完畢出 監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見 本院卷第149 至165 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均應依刑法第47條第 1 項論以累犯並加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯毒品危害防制 條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓 勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績 效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散 。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（ 最高法院98年度台上字第1765號、101 年度台上字第450 號 判決意旨參照）。經查，本院就是否因被告供述而查獲毒品 來源乙節函詢臺灣高雄地方檢察署及高雄市政府警察局刑事 警察大隊，據覆未有因被告丁○○之供述而查獲其毒品上游 來源等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年8 月24 日高市警刑大偵19字第10771928400 號函、臺灣高雄地方檢 察署107 年10月9 日雄檢欽國106 偵11134 字第1079016061 號函暨所附之職務報告在卷可稽（見本院卷第93至97頁）， 本案既未因被告之供述，因而查獲毒品上游，則被告就其附 表一編號1 所示之轉讓第一級毒品犯行無從依毒品危害防制 條例第17條第1 項減輕其刑。
⒊次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。被告於附表一編號2 、3 所示之轉讓甲基安非他命 之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條 例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適 用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告雖於偵查及審 判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依
毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（ 最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、103 年度台上字 第1268號判決意旨參照），附此敘明。
⒋至辯護人雖以：被告係因友人之要求下方無償轉讓毒品供渠 等施用，其轉讓之毒品數量不多，亦未獲取任何利益，對社 會治安之危害未生鉅大之影響，且被告前無轉讓毒品之前科 ，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第238 頁 ）。惟按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本院考量被告上開轉 讓海洛因及甲基安非他命犯行，其法定最低本刑分別係有期 徒刑1 年、2 月，且被告為上開轉讓海洛因及甲基安非他命 犯行時，已係成年人，自有相當之社會經驗，當知其轉讓海 洛因及甲基安非他命，危害社會治安及國民健康，並因此助 長施用毒品歪風，竟無視於其轉讓海洛因及甲基安非他命之 行為對社會治安及國民健康所產生之危害，依一般社會通念 ，難認有何倘處以上開法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情 形，自無從依刑法第59條規定減輕之。是辯護人主張被告所 為顯有可憫之處，並無可採。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告如下所述之一切情狀，就 附表一編號1 至3 所示之3 罪，分別量處如附表一編號1 至 3 「主文欄」所示之刑及沒收，以資儆懲。
⒈犯罪之動機、目的：基於情誼而無償轉讓第一級毒品海洛因 予乙○○、無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳祥毅。 ⒉犯罪之手段：被告與己○○共同基於轉讓第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，推由己○○提供海洛因並交付予乙○○，以此 方式共同轉讓第一級毒品海洛因1 次。另被告單獨無償轉讓 禁藥甲基安非他命予陳祥毅2 次。
⒊犯罪行為人之生活狀況：被告於本院審理中自陳無業，目前 在監執行之生活狀況（見本院卷第202 頁）。 ⒋犯罪行為人之品行：被告於為本案犯行前有多次施用毒品之 前科紀錄等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（見 本院卷第149 至166 頁），素行非佳。
⒌犯罪行為人之智識程度：被告於本院審理中自陳為國中畢業 之智識程度（見本院卷第202 頁）。
⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告與己○○共同轉讓第一級 毒品海洛因予乙○○1 次，另被告單獨無償轉讓禁藥甲基安 非他命予陳祥毅2 次，其違反義務程度甚高。
⒎犯罪所生之危險或損害：被告明知毒品對於身體健康之戕害 ，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案轉讓第一
級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡 薄，所為危害社會治安及國民健康，並因此助長施用毒品歪 風，所為實有不該；兼衡被告轉讓海洛因及甲基安非他命之 對象均係本有施用海洛因及甲基安非他命習慣之被告友人， 尚非與被告毫不認識之人，轉讓海洛因及甲基安非他命之次 數分別係1 次、2 次，轉讓之數量亦非鉅，犯罪所生危害相 對較輕。
⒏犯罪後之態度：被告否認轉讓第一級毒品海洛因，坦承轉讓 禁藥甲基安非他命之犯後態度。
㈣被告就附表一編號2 、3 所示之2 罪，符合刑法第51條第5 款定應執行刑之規定。而依刑法第51條數罪併罰定執行刑採 限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，本 院審酌被告於105 年9 月22日、同年10月15日，犯如附表一 編號2 、3 所示之轉讓甲基安非他命2 罪，轉讓之對象均係 陳祥毅，犯罪手法類似，復考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方 式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並考 量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度、犯罪 次數等情狀，定應執行刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使 其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優 於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律 另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為 因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之第19條規 定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收 範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或
一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原 第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規 範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危 害防制條例第8 條之罪者，於上開規定修正施行後，供犯罪 所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。另此次刑 法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之 沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收 已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應適用新法， 併執行之。
㈡本案之沒收：
1.犯罪所用之物部分：
⑴按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。查，門號 0000000000號行動電話（廠牌型號均不詳）1 支，係供被告 用以聯繫如附表一編號1 所示轉讓第一級毒品犯行使用，有 監聽譯文在卷可參，復無證據證明該行動電話業已滅失，應 優先依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，附隨於被告所 犯附表一編號1 所示之轉讓第一級毒品罪項下宣告沒收。又 因上開行動電話未扣案，自應依刑法第38條第4 項規定，諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段 、第4 項定有明文。查，門號0000000000號行動電話（廠牌 型號均不詳）1 支，亦係供被告用以聯繫如附表一編號2 、 3 所示轉讓禁藥犯行使用，有監聽譯文在卷可參，且被告陳 稱該門號及手機是伊孫子過世前給伊使用等語（見偵一卷第 111 至115 頁），是為被告所有，復無證據證明該行動電話 業已滅失，爰依刑法第38條第2 項規定，附隨於被告所犯附 表一編號2 、3 所示之轉讓禁藥罪項下宣告沒收，並依刑法 第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
⑶本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定併執 行之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得販賣及轉讓 ，竟分別為下列犯行：㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，於附表二編號1 至4 所示時、地，以附表二編號1 至4 所
示之金額，販賣第一級毒品海洛因予甲○○，共4 次。㈡基 於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號5 、6 所示 時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因供乙○○施用，共2 次 。因認被告就附表二編號1 至4 部分（即起訴書附表編號1 至4 ），係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪嫌；就附表二編號5 、6 （即起訴書附表編號5 、 6 ），係違反毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級 毒品罪嫌。
二、按，犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定不 利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例 要旨可資參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。又施用 毒品者指證某人為販毒或轉讓毒品之人，雖非屬共犯證人類 型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較 大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之 必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求 之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪 事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101 年度台 上字第1681號判決意旨參照）。再者，毒販間之毒品交易， 為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時 ，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼 此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至 雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進 行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之 者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認 知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及 對社會危害性分為四級，並於第4 條第1 項至第4 項就販賣 第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。
因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販 毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會 通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則 對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含 意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或 依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前 有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容 相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依 據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販 賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自 尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院10 4 年度台上字第3435號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認為被告涉有上開販賣第一級毒品及轉讓第一級毒 品犯行，無非係以被告於偵查中之供述、證人甲○○於警詢 及偵查中具結之證述、證人乙○○於警詢及偵查中之證述、 被告持用之門號0000000000號行動電話與證人甲○○持用之 門號0000000000號行動電話、與證人乙○○持用之門號0000 000000號行動電話之監聽譯文等為其論據。四、訊據被告堅詞否認上開販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品犯 行，辯稱：伊沒有販賣第一級毒品給甲○○，也沒有轉讓第 一級毒品給乙○○等語，經查：
㈠附表二編號1 至4 （即起訴書附表編號1 至4 ）部分： ⒈被告確有於附表二編號1 至4 所示之時間，以持用之門號00 00000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動 電話聯絡，並於附表二編號1 至3 所示之地點見面，及於附 表二編號4 所示之地點推由真實姓名年籍均不詳之某成年男 子與甲○○見面之事實，業據被告於偵查中及本院準備程序 時自承在卷（見偵一卷第158 頁反面、第164 頁、本院卷第 69頁），並有被告所持用之門號0000000000號行動電話與甲 ○○持用之門號0000000000號行動電話間聯繫之監聽譯文、 本院105 年聲監字第1997號、105 年聲監續字第2450號、10 5 年聲監續字第2642號通訊監察書在卷可稽（見偵一卷第20 至23頁、第25頁、偵三卷第122 至125 頁、本院卷第101 頁 ），是此部分之事實，應堪認定。
⒉證人甲○○固於警詢及偵查中證稱：105 年10月1 日是伊跟 被告購買3500元的海洛因，伊與被告在小港區中山四路與民 益路口郵局前交易毒品，伊交付3500元的現金給被告，被告 給伊1 包重量不詳的海洛因，有交易成功；105 年10月13日 是伊跟被告購買3500元的海洛因，伊跟被告在鳳山區被告住 處附近某超商交易毒品，有交易完成；105 年10月15日是伊
跟被告購買3500元的海洛因，伊跟被告在鳳山區被告住處附 近交易毒品，有交易完成；105 年10月15日是伊跟被告購買 3500元的海洛因，被告叫別人在鳳山區被告住處附近與伊交 易毒品，有交易完成等語（見偵一卷第15至17頁、第38頁） ；然其於審理時翻異其詞，改證稱：105 年10月1 日伊與被 告之監聽譯文內容，是被告過來找伊，但忘記被告為何過來 找伊；105 年10月13日是伊要過去被告家找被告，當天有拿 到海洛因；105 年10月15日之監聽譯文內容是伊與被告的對 話，伊是要過去拿第一級毒品海洛因，通常都是伊跟被告的 老婆購買海洛因，由被告交付海洛因給伊，當時被告有交代 他老婆不要跟伊收錢，所以伊都把錢拿給被告的老婆，沒有 把錢交給被告，因為被告會罵他老婆；105 年11月18日之監 聽譯文內容是伊與被告的對話，是一個伊不認識的男子拿第 一級毒品海洛因給伊，伊沒有拿錢給該名男子；在警詢時所 述是講顛倒了，事實上是被告拿第一級毒品海洛因給伊，但 錢的部分都是過去被告家時再拿給被告的老婆，被告不可能 跟伊收錢，曾經有好幾次伊要給被告錢，被告都不跟伊收錢 ，伊有跟被告的老婆說，被告的老婆就交代伊不要跟被告說 伊有拿錢給被告老婆等語（見本院卷第191 至194 頁、第19 6 頁），是證人甲○○上開證述，已前後不一，其於警詢及