臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第300號
上 訴 人
即被上訴人 林玉雲
上 訴 人
即被上訴人 林冠秀
前列共同
訴訟代理人 張名賢律師
複代理人 王佩琳律師
被上訴人
即上訴人 詹雅婷
訴訟代理人 陳樹村律師
訴訟代理人 洪鐶珍律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民
國106 年9 月15日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第1753號第一
審判決提起上訴，本院於107 年12月25日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於確認詹雅婷就如附表一所示之不動產，於民國98年12月14日經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所以鹽專字第020400號設定登記擔保債權額為新臺幣480 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權新臺幣400 萬元中，就「自民國103 年3 月22日起至105年3 月21日之違約金存在」部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，林玉雲、林冠秀在第一審之訴駁回。林玉雲、林冠秀其餘上訴駁回。
詹雅婷之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由詹雅婷負擔五分之一，餘由林玉雲、林冠秀負擔。
事實及理由
一、上訴人林玉雲、林冠秀起訴主張：其被繼承人林俊宏生前於 民國98年12月14日將其所有坐落高雄市○○區○○段000 ○ 00000 地號土地（應有部分各3 分之2 ，下合稱系爭土地） 設定擔保債權額新臺幣（下同）480 萬元之最高限額抵押權 （下稱系爭抵押權）予被上訴人詹雅婷，並於同年月16日以 買賣為原因，將其所有坐落於系爭土地上之門牌號碼高雄市 ○○區○○路0 號未保存登記建物（權利範圍全部，下稱系 爭房屋）稅籍變更登記為詹雅婷，以擔保將來所生之債權。 惟林俊宏未曾向詹雅婷借款，詹雅婷亦未曾交付400 萬元借
款予林俊宏，系爭抵押權所擔保之債權不存在。且系爭房屋 之買賣因通謀虛偽意思表示而無效，詎詹雅婷竟於取得拍賣 抵押物裁定後，就系爭土地聲請強制執行，經原審法院以10 5 年度司執字第172809號受理（下稱系爭執行程序）。其繼 承後自得請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行程序。縱 認詹雅婷對林俊宏有債權存在，因詹雅婷已同意緩期清償， 其已依債之本旨提出清償，因詹雅婷之代理人吳茂謙事後拒 絕受領，詹雅婷自應承擔受領遲延之責任，而不得請求105 年3 月22日以後之利息及違約金等語。為此，爰依民法第76 7 條第1 項前段、第87條、第113 條、強制執行法第14條第 2 項規定，提起本件訴訟，並聲明︰㈠確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在。㈡詹雅婷應將系爭抵押權設定登記予以塗 銷。㈢系爭執行程序應予撤銷。㈣先位聲明：確認系爭房屋 所有權為林玉雲、林冠秀所有；備位聲明：確認系爭房屋之 事實上處分權人為林玉雲、林冠秀。㈤詹雅婷應塗銷98年12 月16日就系爭房屋所為納稅義務人稅籍變更登記，回復納稅 義務人為林俊宏。
二、詹雅婷則以：其將投資、借貸事宜委由吳茂謙處理。林俊宏 生前透過魏賢璋介紹，先後向其借貸75萬元、60萬元（下稱 系爭135 萬元），均由吳茂謙代理於97年10月15日、97年12 月16日分別提領現金交付予林俊宏。林俊宏嗣於98年12月間 欲再借200 萬元，然因前債尚未清償，遂將系爭房屋出售予 伊，用以抵償系爭135 萬元借款債務（下稱系爭買賣），又 因林俊宏及其同居人連麗琴在系爭房屋經營小吃店為生，吳 茂謙遂代理伊以每月租金18,000元及林俊宏自行繳納房屋稅 之代價，將系爭房屋回租予連麗琴迄今，林俊宏或連麗琴亦 均按月給付租金，是其與林俊宏間就系爭135 萬元確有消費 借貸關係，且系爭買賣並非通謀虛偽意思表示。其後，林俊 宏復以系爭土地設定抵押權予伊，並分別於98年12月16日、 100 年11月22日、101 年3 月22日簽立借據、本票，各向伊 借貸200 萬元、100 萬元、100 萬元（下合稱系爭400 萬元 ），並因應借款金額增加而調高系爭抵押權之擔保債權金額 ，復約定於103 年3 月21日清償全部借款，並約定利息自借 款日起按年息4.8 ﹪（即月息0.4 ﹪）計算，逾期付息或到 期未履行債務時，按借款本金每1000元每日1 元計付違約金 （3 次借款詳情如原判決附表二所示），詎林俊宏屆期全未 清償，故系爭抵押權擔保之債權確實存在。又其未同意緩期 清償，僅與林俊宏合意緩期執行，並未免除林俊宏繳付利息 、違約金之義務。另兩造就清償金額尚未達成合意，債務人 亦無一部清償之權利，林玉雲、林冠秀未依債之本旨提出給
付，其自無受領遲延責任等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，㈠確認詹雅婷就系爭抵押權擔保之借款債權 於超過400 萬元，及自101 年3 月22日起按年利率4.8 ％計 算之利息暨自103 年3 月22日起至清償日止，按年息10％計 算之違約金部分不存在。㈡確認林玉雲、林冠秀為系爭房屋 之所有權人，並駁回林玉雲、林冠秀其餘請求。兩造就各自 敗訴部分提起部分上訴，林玉雲、林冠秀於本院聲明：㈠原 判決關於駁回林玉雲、林冠秀後開第二、三、四項部分之訴 廢棄。㈡確認詹雅婷對如附表一所示不動產，經高雄市政府 地政局鹽埕地政事務所於98年12月14日以鹽專字第020400號 所設定登記之擔保債權額為480 萬元之最高限額抵押權所擔 保之債權400 萬元，及自民國101 年3 月22日起至清償日止 按週年利率4.8 ％計算之利息，及自103 年3 月22日起至清 償日止，按週年利率10％計算之違約金之債權不存在。㈢詹 雅婷應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。㈣系爭強制執行 程序應予撤銷。㈤詹雅婷之上訴駁回。詹雅婷則聲明：㈠原 判決關於確認林玉雲、林冠秀為系爭未保存登記房屋之所有 權人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林玉雲、林冠秀於第一審 之訴駁回。㈢林玉雲、林冠秀之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠林玉雲、林冠秀之父林俊宏前於98年12月14日將其所有系爭 土地，設定擔保債權額240 萬元之最高限額抵押權予詹雅婷 。嗣於100 年11月22日抵押權擔保債權金額變更為360 萬元 ，101 年3 月21日抵押權擔保債權金額又變更為480 萬元。 ㈡系爭房屋坐落在系爭土地上。林俊宏（原名林添福）於62年 間、73年間陸續向訴外人張添榮、莊重道購買取得系爭土地 所有權及其上坐落房屋1 棟。林俊宏並於98年12月8 日申報 而登記為系爭房屋之納稅義務人，後於98年12月14日以買賣 為原因，變更納稅義務人為詹雅婷。
㈢詹雅婷於98年12月16日匯款150 萬元到林俊宏帳戶；詹雅婷 另於100 年11月22日匯款94萬5000元到林俊宏帳戶；詹雅婷 於101 年3 月22日匯款93萬元到林俊宏帳戶。 ㈣林俊宏於105 年2 月24日去世，其法定繼承人為林玉雲、林 冠秀2 人及訴外人林明翰、林玉雪，林明翰、林玉雪均拋棄 繼承，林玉雲、林冠秀2 人已於105 年6 月3 日就系爭土地 辦理分割繼承登記，應有部分各1/3 。
㈤詹雅婷向原審聲請裁定准予拍賣系爭土地，原審於105 年6 月30日以105 年度司拍字第449 號裁定准許，林玉雲、林冠 秀提起抗告、再抗告，均經原審以105 年度抗字第258 號駁 回，於105 年11月18日確定。詹雅婷即持上開拍賣抵押物裁
定，於105 年12月16日聲請強制執行拍賣系爭土地，經原審 以105 年度司執字第172809號受理，現執行程序尚未終結， 且經林玉雲、林冠秀供擔保停止執行。
五、兩造爭執事項：
㈠系爭抵押權擔保之借款債權，是否存在？林俊宏是否確有向 詹雅婷借款？如有，債權額若干？
㈡林玉雲、林冠秀訴請詹雅婷塗銷系爭抵押權並撤銷系爭執行 程序，有無理由？
㈢林俊宏為系爭房屋事實上處分權人或所有權人？ ㈣林俊宏於98年12月14日以買賣為原因，是否基於雙方通謀虛 偽意思表示而無效？所有權或事實上處分權有無移轉？林玉 雲、林冠秀訴請確認其為所有權人或事實上處分權人，有無 理由？
六、系爭抵押權擔保之借款債權，是否存在？林俊宏是否確有向 詹雅婷借款？如有，債權額若干？
詹雅婷主張：與林俊宏間存有系爭400 萬元消費借貸關係， 林俊宏並以系爭土地設定抵押擔保上開債權，並因應借款金 額增加而兩度調高系爭抵押權之擔保債權金額等語，然為林 玉雲、林冠秀所否認。
㈠按消極確認之訴，應由被告負立證責任. . . 如被告不能立 證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由， 無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號判例意旨參照） 。次按確認法律關係不存在之訴，如詹雅婷主張其法律關係 存在時，應由詹雅婷負舉證責任（最高法院42年台上字第17 0 號判例意旨參照）。再按，稱消費借貸者，謂當事人一方 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類 、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定 有明文。惟當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所 須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負 舉證之責任（最高法院98台上1045號判決要旨參照）。但所 謂「交付」，原不以現實交付或直接由貸與人交付借用人本 人為限，倘貸與人已依約定方式交付或指示他人代為交付或 將之交付借用人所授權收受之人，自仍發生與現實交付同等 之效力。林玉雲、林冠秀既訴請確認系爭抵押權擔保之借款 債權不存在，而詹雅婷抗辯系爭抵押權所擔保之系爭400 萬 元借款債權存在，依前揭說明，自應由詹雅婷就其與林俊宏 達成系爭400 萬元借貸之合意、借款已如數交付及林俊宏全 未清償之事實，負舉證責任。
㈡按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正；依法律之規定，有使用文字
之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；如有用印章 代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民事訴訟法第358 條第1 項、民法第3 條第1 項及第2 項定有明文。又按，私 人之私章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態 事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任，且 蓋章與簽名生同等之效力（最高法院96年台上字第1616號民 事判決意旨參照）。末按，私文書經本人或其代理人簽名、 蓋章或捺指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民 事訴訟法第358 條第1 項定有明文。欲推翻法律規定之推定 事實者，依同法第227 條前段規定，應就此利己事實負舉證 責任（最高法院103 年台上字第557 號民事判決意旨參照） 。詹雅婷主張與林俊宏有消費借貸之合意，並有交付借款之 事實，業據其提出抵押權設定契約書、抵押權變更契約書、 他項權利證明書、玉山銀行匯款回條及取款憑條、借據、本 票為證（見原審卷㈠第66至72、76至80、115 至116 頁）。 林玉雲、林冠秀否認上開借據及本票之真正，然觀諸上開借 據及本票，其上均有林俊宏簽名及印文，並分別押立借款日 期為98年12月16日、100 年11月22日、101 年3 月22日，而 本票、借據上蓋用之林俊宏印文，經肉眼比對，與地政機關 留存之抵押權設定登記資料上林俊宏印鑑證明（見原審卷㈠ 51頁）相吻合，依前揭說明，林玉雲、林冠秀就上開印文為 他人盜蓋一節並未舉證以實其說，應認上開借據、本票為真 正。
㈢再觀諸上開3 份借據所載借款交付方式，第一次借200 萬元 ，其中150 萬元匯款、50萬元現金給付；第二次借100 萬元 ，其中945,000 元匯款、55,000元現金給付；第三次借100 萬元，其中93萬元匯款、7 萬元現金給付等語。復經本院勾 稽比對詹雅婷提出之玉山銀行匯款回條及取款憑條（見原審 卷㈠第72、115 至116 頁），詹雅婷確有於借款日即98年12 月16日、100 年11月22日、101 年3 月22日自其玉山銀行帳 戶分別匯款150 萬元、945,000 元、93萬元至林俊宏之高雄 第二信用合作社、大眾銀行旗津分行帳戶之紀錄，及詹雅婷 之玉山銀行帳戶於98年12月16日有提領50萬元之紀錄，而據 該筆大額取款留存之取款人資料，留存之取款人姓名為林俊 宏，取款人身分資料亦與林俊宏之身分證字號、生日、住址 相符，應為林俊宏臨櫃取款，此有玉山銀行存匯中心函附之 交易傳票在卷可稽（見原審卷㈠第130 至132 頁），核與上 開3 份借據所載林俊宏借款之時間、數額一致。再查，系爭 土地於98年12月14日設定最高限額抵押權，並登記擔保債權 額240 萬元後，陸續於100 年11月22日、101 年3 月21日辦
理變更登記，分別提高擔保債權額至360 萬元、480 萬元乙 節，為兩造所不爭執，且有高雄市政府地政局鹽埕地政事務 所105 年5 月31日函暨系爭土地登記謄本、異動索引及抵押 權設定登記資料在卷可稽（見原審卷㈠第33至51頁）。本院 審酌上揭事證，系爭抵押權設定或變更登記日期與上開3 份 借據所載借款日期為同日或前一日，歷次登記之擔保債權額 均係上開3 份借據所載借款累計金額之1.2 倍，而一般民間 借貸設定抵押時，預先估算加計利息、違約金，將最高限額 抵押權擔保債權額設定為借款金額1.2 倍，亦屬常態，況且 參以歷次辦理系爭抵押權情形，為兩造所不爭執（見兩造不 爭執事項㈠），因此詹雅婷抗辯：林俊宏生前陸續借款系爭 400 萬元等語，應為可採。
㈣又詹雅婷主張借款予林俊宏系爭400 萬元一節，亦據證人即 代理詹雅婷借貸予林俊宏之吳茂謙於原審證述：我是代書， 詹雅婷是我堂嫂，之前她有請我幫她投資不動產買賣，我知 道她有錢，後來表姊夫魏賢璋跟我說他換帖兄弟林俊宏要借 錢，叫我到魏賢璋的店裡談，魏賢璋拜託我說能不能找比較 認識的朋友或親戚調錢，利息1 分半，後來我就找詹雅婷借 錢給林俊宏，每次借錢都是由我幫詹雅婷處理。林俊宏向詹 雅婷總共借過5 次，第3 、4 、5 次都是約定月息4 釐，也 就是本金100 萬元每月利息4,000 元。第3 次200 萬元，林 俊宏要用系爭土地抵押擔保，98年12月14日林俊宏就來簽房 屋買賣契約書及抵押權設定契約書，12月16日我載林俊宏去 玉山銀行，由林俊宏親自提領50萬現金跟匯款150 萬元到他 帳戶，我再載他去魏賢璋的店裡寫借據、本票。第4 次100 萬元，是我去銀行寫匯款單、取款單，但是我記得詹雅婷也 有跟我去，我跟他直接約在玉山銀行澄清分行，我後來查證 有55,000元現金在魏賢璋的店交付、其餘匯款。第5 次100 萬元，也是跟詹雅婷約在玉山銀行澄清分行，我寫匯款單、 取款單，93萬匯款、7 萬在魏賢璋的店現金交付。第3 、4 次借款都沒約定何時清償，也是說有錢就還，但第5 次就約 定兩年後清償400 萬，我後來去查證清償日是寫103 年3 月 21日。魏賢璋清楚每次借款金額及情形等語（見原審卷㈡第 67頁背面至第71頁背面）。證人即介紹林俊宏透過吳茂謙向 詹雅婷借款之友人魏賢璋證述：系爭土地設定抵押給詹雅婷 ，是因為林俊宏來我旗津賣烏魚子的店裡，透過我跟我親戚 吳茂謙洽談借款，吳茂謙再向金主詹雅婷拿錢來借，以系爭 土地設定抵押借款有3 次，借款金額各200 萬元、100 萬元 、100 萬元，3 次都是在我店裡談的，一起談的人都是我、 林俊宏、吳茂謙，有時還會有我太太在旁邊，借據、本票也
都是在我那邊簽的，利息怎麼算也是我店裡講的，這3 次借 款交付有匯款也有現金，現金都在我店裡交付，交完現金後 再簽本票、借據，200 萬元借款利息是4 釐，每月8,000 元 ，後面2 次各借100 萬元約定利率相同，所以最後1 次借款 以後每月利息是16,000元，利息沒有預扣。林俊宏借錢是用 來還簽六合彩的賭債等語（見原審卷㈠第137 至138 頁背面 ）。而依前述證人吳茂謙、魏賢璋之證述，核與前揭借據、 本票及詹雅婷匯款予林俊宏之紀錄（如附表二書證欄）相符 ，佐以證人即林俊宏之同居人連麗琴亦證述：林俊宏有借到 400 萬元。我知道他都找吳代書（指吳茂謙）借錢，他沒有 跟我提到跟別人借。林俊宏愛賭博，他借錢是要還賭債等語 （見原審卷㈠第142 至144 頁背面）。益徵證人吳茂謙、魏 賢璋證述詹雅婷陸續借款予林俊宏系爭400 萬元一節，應堪 採信。
㈤林玉雲、林冠秀另聲請就系爭房屋為假處分事件，曾於抗告 陳述：林俊宏因於98年至101 年間，陸續向詹雅婷借款，而 提供系爭土地設定抵押權予詹雅婷，並將系爭建物稅籍移轉 登記予詹雅婷以供借款擔保債務等語，有本院105 年度抗字 第150 號裁定附卷可稽（見原審卷㈠第205 頁正背面）。 ㈥綜上，詹雅婷主張：林俊宏於98年至101 年間確曾陸續向詹 雅婷借款，並以系爭土地設定抵押擔保，且詹雅婷已將系爭 400 萬元借款交付林俊宏，應堪採信。林玉雲、林冠秀抗辯 林俊宏未曾向詹雅婷借款，詹雅婷亦未曾交付系爭400 萬元 予林俊宏云云，應無可採。
㈦按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保者為原債權、 利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；最高限額抵 押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一 而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權 不繼續發生者。民法第881 條之1 第1 項、第881 條之17準 用第861 條第1 項前段、第881 條之12第1 項第2 款分別定 有明文。查系爭抵押權係登記為最高限額抵押權，擔保債權 種類、範圍為林俊宏對詹雅婷現在（包括過去所負現在尚未 清償）及將來所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、 保證等一切責任，以最高限額480 萬元內優先受償，並有登 記利息按年息4.8 ％計算，違約金按每1000元每日1 元計付 違約金、擔保債權確定日為108 年12月13日，此觀系爭土地 登記謄本可知（見原審卷㈠第36頁）。惟債務人林俊宏已於 105 年2 月24日死亡，有除戶謄本存卷為據（原審卷㈠第13
頁），而民法第1148條第2 項已改採概括繼承限定責任，繼 承人對繼承之遺產、債務將進行清算，是林俊宏去世後原債 權將不會繼續發生，而符合民法第881 條之12第1 項第2 款 之確定事由，故系爭抵押權擔保之原債權已於105 年2 月24 日確定，即迄至105 年2 月24日為止，詹雅婷對林俊宏已發 生之借款債權及利息、違約金債權業已確定。
㈧再查，自林俊宏與詹雅婷於101 年3 月22日簽立之借據（原 審卷㈠第71頁）以觀，約定系爭400 萬元借款應於103 年3 月21日全部清償，利息自借款之日起按年息4.8 （即月息0. 4 ）計算，逾期付息或到期未履行債務時，另按借款本金每 1000元每日1 元計付違約金等語，亦據證人魏賢璋證述：「 （借100 萬元有無約利息？）這兩次都有約定利息是每月4 釐亦即每月4,000 元，所以第五次借款以後每月的利息是16 ,000元」、「…林俊宏於100 年12月16日、100 年、101 年 月土地設定抵押借200 萬、100 萬、100 萬的事情，…林俊 宏沒有讓連麗琴知道每個月要付16,000元的利息」等語（見 原審卷㈠第138 至139 頁、原審卷㈡第71背面），核與上開 林俊宏於101 年3 月22日出具之借據記載相符，足認林俊宏 向詹雅婷借款，確實約定須支付利息，且利息自借款日即10 1 年3 月22日起至清償日止，按週年利率4.8%計算。至林玉 雲固抗辯：本件借款清償期為103 年3 月21日，而詹雅婷於 期間屆至後，又曾同意林俊宏延期至105 年3 月21日清償， 故利息應自105 年3 月22日起算云云。，惟此為詹雅婷所否 認。本院審酌林俊宏與詹雅婷間之借款，依證人魏賢璋證述 及上開借據記載，約定之利息起算點，既然係自借款之日即 101 年3 月22日起算，縱有同意延期清償之情事，此與其依 約於清償前即應支付之利息無涉。是林玉雲前揭抗辯云云， 尚難採信。
㈨違約金部分：據證人魏賢璋證稱：林俊宏在101 年借款的隔 月沒拿利息給我，積欠幾個月的利息後，我跟林俊宏說這樣 不行，林俊宏就叫我找吳茂謙來談，他們就談好利息在103 年到期一次給付，另外還約定了違約金也兩年後的103 年一 次給付。103 年快要到期時，我有問林俊宏有錢可以還嗎？ 他跟我說沒錢，又請我找吳茂謙來談寬限，後來要求要再延 長兩年，本來吳茂謙不答應，林俊宏就說如果延長兩年到期 還是還不出來，土地就給吳茂謙處理辦理過戶給詹雅婷，當 時講到這樣，所以吳茂謙就有同意再寬限兩年，後來兩年又 快到期了，我有去找林俊宏當時他在住院…沒想到他過年期 間就去世了，所以這筆錢就一直沒有還等語（見原審卷㈠13 8 至139 頁）。證人吳茂謙證稱：103 年3 月21日以後，林
俊宏都沒有清償。魏賢璋打電話給我約我去店裡跟林俊宏談 ，林俊宏這次又跟我提議如果103 年3 月21日到期還不出來 ，請詹雅婷延期兩年，兩年到林俊宏本金、利息、違約金都 會一次清償，還會以450 萬把系爭房屋買回去，系爭土地就 給詹雅婷抵債，叫我回去問詹雅婷是否同意，我後來就回去 跟詹雅婷分析如果拍賣系爭土地需要一年以上的時間，又要 繳執行費，還不如讓林俊宏延長兩年到時候還不出來可以用 系爭土地抵債，所以詹雅婷才同意延期清償等語（見原審卷 ㈡第71至86頁）。足認詹雅婷於清償期間屆至後同意緩期清 償。按違約金債權係債務人債務不履行時始發生，詹雅婷同 意並透過吳茂謙告知林俊宏可延期至105 年3 月21日清償系 爭400 萬元借款，則自103 年3 月22日至105 年3 月21日止 ，既為詹雅婷同意延緩清償期限，尚難謂林俊宏應負不履行 債務之違約責任，是詹雅婷僅得請求自105 年3 月22日起算 之違約金。又詹雅婷與林俊宏約定之違約金額係按借款本金 每1,000 元每日1 元計付，相當於週年利率36% ，違約金之 約定顯然過高，本院審酌林俊宏係有擔保品之借款，且迄至 101 年3 月21日前均持續依約給付週年利率4.8%之利息，爰 依民法第252 條規定，酌減違約金為按借款本金週年利率10 ％計算。從而，系爭抵押權擔保之債權已於105 年2 月24日 確定，為詹雅婷對林俊宏之本金400 萬元借款債權，及自10 1 年3 月22日起至清償日止，按週年利率4.8 ﹪計算之利息 債權，暨自105 年3 月22日起至清償日止，按週年利率10﹪ 計算之違約金債權。
㈩林玉雲、林冠秀主張：林俊宏死亡後，兩造達成以850 萬元 清償債務之合意，渠等已依債之本旨提出清償，然因吳茂謙 事後拒絕受領，詹雅婷自應承擔受領遲延之責任，而不得請 求105 年3 月22日以後之利息及違約金云云，為詹雅婷所否 認，經查：
⑴按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任；債務人非依債之本旨實行提出給 付者，不生提出之效力；在債權人受領遲延中，債務人無 須支付利息，民法第234 條、第235 條前段、第238 條分 別定有明文。是以，倘債權人對於債務人提出符合債務本 旨所為之給付，予以拒絕受領或不能受領者，自債務人提 出時起，應負遲延責任，而債務人自提出給付時起，自不 負遲延給付責任，縱有違約金之約定，亦不負違約給付責 任，且債務人於債權人受領遲延中，亦無支付利息之責任 。
⑵查詹雅婷另案請求林玉雲、林冠秀清償系爭400 借款債務
之清償債務事件（本院106 年度上字第273 號受理），參 以證人吳茂謙於該案審理時證稱：林俊宏告別式的前一天 我有去，林冠秀有問我關於林俊宏的房子賣的情形，還有 土地抵押借款的事情。林俊宏告別式那天晚間7 、8 點後 ，林冠秀約我到旗津渡船口的綠川餐飲店，在尚未與林冠 秀在綠川餐飲店見面前，我有問詹雅婷，林俊宏表示要將 房屋買回（當時詹雅婷不知道林俊宏往生，我也沒有告訴 詹雅婷林俊宏已經往生），抵押權的部分要算多少錢準備 要還，我與詹雅婷討論，債權債務計算結果將近為1,500 萬元，我告訴詹雅婷，林玉雲、林冠秀有誠意要處理債權 債務的話，債權債務的款項能否降一些，詹雅婷授權我， 債權債務以1,050 萬元計算，最低不得少於1,000 萬元。 告別式那天結束晚間7 、8 點，我自己一人與林冠秀等人 在旗津的渡船口的綠川餐飲店見面，我向林冠秀等人表示 ，債權債務包含將房屋買回，就是1,000 多萬元，就以1, 050 萬元來處理。我講完之後，林冠秀等人聽了，也沒有 表示要買回房屋，也沒有表示要以1,050 萬元解決債權債 務關係，只有表示要回去考慮看看。105 年3 月7 日魏賢 璋打電話給我，表示林冠秀有去找他，表示要買回林俊宏 賣的那間房屋及要處理抵押借款的事情，林冠秀是他結拜 兄弟即林俊宏的女兒，希望我可以代為向詹雅婷表示債權 債務金額再降低，. . . 我就打電話給詹雅婷，魏賢璋已 經幫林玉雲、林冠秀出面說情，能否再降低債權債務包含 房屋的金額，詹雅婷說她考慮過最低850 萬元，但是要一 次清償850 萬元，此筆850 萬元包含房屋買賣及抵押債權 的處理。我又打電話告訴魏賢璋說金額最低850 萬元。. . . 後來林冠秀又打電話給我說要以850 萬元，但是第一 年先付300 萬元，第二年之後每年付50萬元直至清償，房 屋的現況是租給別人，然後租金都讓詹雅婷收。我向林冠 秀表示這樣的清償時間過久，且詹雅婷的要求是最低要1, 000 萬元，當初會降為850 萬元是因為魏賢璋來說情，但 魏賢璋現在也不插手這件事情，所以要回復為最低1,000 萬元，後來林冠秀說她很有誠意解決，拜託讓她用850 萬 元分期，後來我就再打電話問詹雅婷，詹雅婷明白表示債 權及房屋都不賣了等語。有該案判決可稽。
⑶參以上訴人林冠秀亦於該案陳稱：吳茂謙表示850 萬元若 我們有誠意處理，價格還是可以再談。當天或隔日晚上， 我打電話給吳茂謙，讓我母親與吳茂謙談，我母親是開價 300 萬元，在我們的認知是以300 萬元解決債權債務及買 回房屋，因為房屋只是作為抵押，但是吳茂謙沒有同意，
之後我陸續打電話給吳茂謙表示再談談，吳茂謙表示他10 5 年清明節前後會回高雄，屆時再談。吳茂謙之後回高雄 ，我們又在綠川餐廳談，我說我沒有那麼多錢，我可以先 開立面額50萬元的票10張給吳茂謙，我尚未說到何時兌現 ，吳茂謙就馬上拒絕，我當時就是想要以500 萬元清償債 務，吳茂謙表示他老婆不會答應等語。另參以證人蔡宏淵 於該案到庭證稱：林玉雲有向其表示借款850 萬元，然最 終並未借款，我聽林玉雲說，金額的部分有在談論，但是 未達成共識等語。亦有該案判決書在卷可稽。則自前述證 人吳茂謙、蔡茂淵證述及上訴人林冠秀之陳述得知，兩造 並未達成以850 萬元清償林俊宏生前所欠借款債務之協議 ，且林玉雲、林冠秀實際上亦未向蔡宏淵借得850 萬元， 並向詹雅婷清償，則林玉雲、林冠秀此部分主張，洵屬無 據。
七、林玉雲、林冠秀訴請詹雅婷塗銷系爭抵押權並撤銷系爭執行 程序，有無理由？
系爭抵押權擔保之債權確屬存在且已確定，業如前述，詹雅 婷自得行使抵押權，故林玉雲、林冠秀訴請詹雅婷塗銷系爭 抵押權並撤銷系爭執行程序，為無理由，應予駁回。八、林俊宏為系爭房屋事實上處分權人或所有權人？ ㈠林玉雲、林冠秀主張：系爭房屋為林俊宏出資拆除原存木造 房屋後重新建築而成，乃林俊宏所有等語，詹雅婷則否認有 重建事權，抗辯：系爭房屋在移轉予詹雅婷之前，僅為事實 上處分權人云云。經查，林俊宏（原名林添福）係於62年間 、73年間陸續向訴外人張添榮、莊重道購買取得系爭土地所 有權及其上坐落房屋1 棟，有讓渡書、收據、契稅繳納通知 書、公證書2 份、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書在 卷可稽（見原審卷㈡第12至18頁），並為兩造所不爭執（見 原審卷㈡第209 頁）。再觀以62年1 月20日簽訂之讓渡書所 載讓渡之系爭土地上房屋為木造房屋（見原審卷二第12頁） ，自73年9 月13日簽立之土地建築改良物買賣所有權移轉契 約書，所載買賣標的房屋（門牌號碼同系爭房屋）則為磚造 （見原審卷㈡第17頁），均與系爭房屋之稅籍資料顯示為2 層樓加強磚造房屋不同（見原審卷㈠第14頁），可見系爭房 屋之構造（磚造）確與林俊宏當初買受之房屋構造（木造） 有別，林玉雲、林冠秀主張系爭房屋曾經林俊宏拆除重建， 自為可採。又系爭房屋於98年12月8 日由林俊宏申報房屋稅 籍資料時，即在申報書填載「加強磚造2 層樓」，林俊宏當 時並書立承諾書，切結系爭房屋係其本人自行僱工建造，為 該房屋原始建造人等語，此有高雄市稅捐稽徵處鼓山分處檢
送之房屋新建現值及使用情形申報書及承諾書在卷可稽（見 原審卷㈡第113 頁、第114 頁）。又參以證人黃國川於原審 證稱：我太太是林俊宏的妹妹，林玉雲、林冠秀是我外甥女 ，25年前林俊宏找我去做系爭房屋的水電，我以前有開店， 店名叫國興水電行，地址在旗津區中洲三路514 之2 號，當 時系爭房屋要整修，本來是磚造一層1 樓加上1 個木造閣樓 ，因為木頭都爛掉了，所以把整個建物都拆掉，重蓋2 層樓 ，拆除房屋前就有先找我去切電線，隔天就開始拆除房屋， 重建後房子是不標準的2 層樓，1 、2 樓高度只有2 公尺多 ，差不多4 坪，1 樓是磚造，1 、2 樓板及2 樓都是鋼筋混 凝土造，我做水電的錢是林俊宏付給我的，重蓋這間房屋我 聽林俊宏說大概花了130 萬、140 萬元左右，都是林俊宏出 資，因為未來這間房子是林俊宏的等語（見原審卷㈡第60至 64頁）。而參以證人黃國川為址設高雄市○○區○○○路00 0 ○0 號國興水電行之負責人，有營業登記資料可按（見原 審卷㈡第56頁），則證人黃國川證述曾施作系爭房屋水電工 程而見證系爭房屋重建經過一節，應值採信。因此，林玉雲 、林冠秀主張系爭房屋經林俊宏出資重建而成等語，應予採 信。
㈡按未辦理建物所有權第一次登記之房屋，由出資興建之原始 建造人取得所有權（最高法院41年台上字第1039號判例意旨 ）。基此，系爭房屋既為林俊宏出資建築，已如前述，雖未 經保存登記，林俊宏仍取得該屋所有權，而為該屋之所有權 人。
九、林俊宏於98年12月14日以買賣為原因，是否基於雙方通謀虛 偽意思表示而無效？所有權或事實上處分權有無移轉？林玉 雲、林冠秀訴請確認其為所有權人或事實上處分權人，有無 理由？
林玉雲、林冠秀主張：林俊宏於98年12月14日以買賣為原因 ，將系爭房屋之納稅義務人變更為詹雅婷，僅基於擔保將來 債務之目的，與詹雅婷間為通謀虛偽意思表示，並無買賣、 移轉之真意云云，詹雅婷則抗辯：林俊宏前於97年10月15日 、12月16日分別向詹雅婷借款75萬元、60萬元未清償，雙方 當時是合意以系爭房屋抵償林俊宏積欠詹雅婷之135 萬元債 務，並非虛偽買賣等語。經查：
㈠詹雅婷主張：林俊宏前於97年10月15日、12月16日分別向詹 雅婷借款75萬元、60萬元未清償，雙方當時是合意以系爭房 屋抵償林俊宏積欠詹雅婷之135 萬元債務，系爭房屋之對價 為林俊宏積欠詹雅婷之135 萬元借款債務云云，為林玉雲、 林冠秀否認。惟詹雅婷就此2 次借款，並未提出如附表二所
示之3 次借款之借據、本票、匯款予林俊宏之證據資料以實 其說。再者，詹雅婷雖提出自詹雅婷帳戶於97年10月15日、 12月16日分別提領75萬元現金、60萬元現金之提款紀錄（見 原審卷㈠第130 頁），尚難僅憑詹雅婷帳戶曾有提領現金之 紀錄，即遽認詹雅婷與林俊宏間有借貸之合意並以此作為交 付之借款。又詹雅婷雖陳述林俊宏就這兩次借款每月有給付 1 萬1250元或2 萬250 元之利息予魏賢璋轉交吳茂謙、詹雅 婷，亦據證人吳茂謙、魏賢璋證述：林俊宏就這2 次借款， 每月有給付1 萬1250元或2 萬250 元之利息予魏賢璋轉交吳 茂謙、詹雅婷等情，然均無法提出收取利息之證據以實其說 ，吳茂謙、魏賢璋並證述：沒有在記帳、沒有開收據等語（ 見原審卷㈠第140 頁背面、原審卷㈡第72頁）。至於證人吳 茂謙雖證述：這2 次都是我去玉山銀行從詹雅婷帳戶拿到魏 賢璋的店裡，以現金交付林俊宏，. . . 幫詹雅婷領錢的金 額都很少，都幾萬元而已等語（見原審卷㈡第69頁背面、第 70頁），依證人吳茂謙證述係其幫詹雅婷提領交付與林俊宏 ，金額僅幾萬元，然經原審調取詹雅婷玉山銀行帳戶於97年 9 月1 日至98年3 月31日之交易明細以觀（見原審卷㈡第14 7 頁），此段期間並無提領幾萬元之紀錄，反係97年9 月19 日、9 月29日另有提領62萬元、75萬元鉅額款項，證人吳茂