臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1423號
上 訴 人
即 被 告 江昀儒
指定辯護人 許有茗律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
106年度訴字第724號，中華民國107年10月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度少連偵字第33號、106年度
偵字第4315號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知陳○翰（民國88年7 月生，真實姓名年籍詳卷， 另經臺灣高雄少年及家事法院106 年度少訴字第14號判處有 期徒刑1 年8 月確定）於106 年2 月間為未滿18歲之少年， 而愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone） 均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣， 竟與陳○翰共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於 106 年2 月21日下午5 時43分許，由陳○翰使用通訊軟體微 信刊登販賣第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮之咖啡包予不特定人之訊息，經員警使用微信帳號「 對方正在愛愛中」佯裝表示購買並約定見面交易後，甲○○ 即依陳○翰指示，使用其所有如附表編號1 所示之SONY廠牌 行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）聯繫交易毒品事宜 ，於同日晚間7 時30分許，前往高雄市○○區○○路0 號前 進行交易，欲藉此營利，當場為事先埋伏之員警查獲，並扣 得如附表所示供販毒聯絡之SONY廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 枚）、供販賣之第三級毒品愷他命6 包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包2 包（各含 包裝袋1 只，驗前、驗餘淨重均詳如附表），因而止於未遂 。甲○○則於偵查及審判中均自白前揭販賣第三級毒品未遂 犯行。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方檢察署（ 更名前為臺灣高雄地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。本判決所引後開屬於傳聞證據 部分，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護 人本院調查證據，逐一告以要旨時，已知其內容及性質，而 皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之 情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待 證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前 揭說明，認有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均自白不 諱（見警卷第21-30頁、偵卷第5-6頁、原審卷第89-92、106 -107、112頁、本院卷第24頁背面），核與證人陳○翰於警 詢、偵訊時；證人蘇○文於警詢、偵訊及另案審理時證述內 容相符（見警卷第38-68頁、偵卷第163-164頁），並有高雄 市政府警察左營分局106年2月21日扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣案物品照片、查獲現場照片、毒品初步檢驗報告單暨 檢驗照片、通訊軟體微信對話紀錄、翻拍照片、指認犯罪嫌 疑人紀錄表、高雄市立凱旋醫院106年4月12日高市凱醫驗字 第46560號、106年4月20日高市凱醫驗字第46534號濫用藥物 成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警卷第69-72、87-91、92-93 、96頁、偵卷第61-62 、70、86、134-135 、139-140 、14 2 、144 頁），及如附表所示供販毒聯絡之SONY廠牌行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、供販賣之第三 級毒品愷他命6 包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖 啡包2 包（各含包裝袋1 只，驗前、驗餘淨重均詳如附表） 扣案為憑（見本院卷第15-16 頁），足認被告上開任意性自 白與事實相符，自堪採為論科之依據。
二、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已 經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或 「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，並無二致。查本件販賣第三級毒品犯 行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際支付價金，惟被告自承： 本件交易金額5,800元，我可以獲利800元等語（見偵卷第5 頁反面），堪認被告前揭販賣毒品確可賺取轉手間之價差為
利潤，係基於營利之意圖所為無訛。
三、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法 論科。
四、按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分 擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即 應對於全部所發生之結果共同負責。又愷他命、4-甲基甲基 卡西酮均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法 販賣。又刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販 入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因 而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場， 意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之 情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議 價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。本件被告 與陳○翰共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由 陳○翰使用通訊軟體微信刊登販賣毒品之訊息，經員警佯裝 表示購買後，再由被告攜帶毒品進行交易，已著手實施販賣 毒品之行為，惟因員警實際上並無買受毒品之真意，被告之 販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之 販賣第三級毒品未遂罪。被告與陳○翰就上開犯行有犯意聯 絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。至被 告持有第三級毒品之行為，因純質淨重未逾20公克，不構成 刑事上犯罪，自不生持有為販賣未遂所吸收不另論罪之問題 ，附此敘明。
六、刑之加重與減輕
㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定甚明。查被告於本案 行為時係滿20歲之成年人，陳○翰則為未滿18歲之少年，被 告主觀上對此亦有所知悉（見原審卷第112頁反面），自應 依前揭規定加重其刑。檢察官起訴書雖未引用上開加重規定 ，惟此部分基本社會事實同一，且僅屬刑法總則加重事由， 不涉及罪名變更，本院自得於告知補充應適用之法條（見原 審卷第106頁反面、本院卷第24頁反面）。 ㈡未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減 輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告前揭販賣第三級 毒品行為，已著手於販賣行為之實施，尚未達到既遂之程度 ，屬未遂犯，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告前 揭販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及法院審判中均自白不 諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人 自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的 ，應依法減輕其刑。
㈣被告有上述刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條規定，先 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重 其刑，後依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑。
㈤被告雖於偵查中供稱其毒品來源為陳○翰，因而查獲陳○翰 等情，有高雄市政府警察局左營分局刑事案件報告書報告、 臺灣高雄地方檢察署電話紀錄單在卷可參（見偵卷第2、160 頁）。然而依被告於警詢時供稱：「（警方於106年01月03 日執行便衣巡邏勤務於左營區○○路OOOO號前查獲少年蘇○ 文意圖販賣而持有10包毒品咖啡包因據當時蘇○文向警方供 稱是與陳○翰共乘機車至左營區華夏、重惠街口並由蘇○文 獨自送毒品前去御花園KTV交易因而遭警方查獲，警方據蘇 ○文提供之陳○翰相關資料，並調閱資料供蘇○文指認，因 而確定陳○翰為同案毒品嫌疑人，警方多次前往陳○翰位於 苓雅區○○○OO○O○O○之住處查訪，並且多次告知陳○翰 母親楊秀春陳○翰位於何處，楊女僅向警方表示兒子陳○翰 多半時間與朋友在外，並未返家，自己也連絡不上，並至10 6年02月21日下午18時許，警方執行網路巡邏並於少年蘇○ 文所提供之相關微信軟體毒品交易群組（支援版）上發現蘇 ○文當時遭警方查獲時，持有陳○翰手機之微信帳號《OO OOOOOOO》於支援板內部發送散布《高雄有感飲料需要私（ 咖啡)優質小姐不打槍》，因陳○翰尚有案警方需查緝，因 此警方佯裝買家向陳○翰所使用之《OOOOOOOOO》帳號聯繫 洽談，原先談妥交易5公克k他命要價新台幣4000元，並表示 毒品咖啡包目前尚缺貨要等到約19時才有，《OOOOOOOOO》 後介紹另位名為"小江"《OOOOOOOOO》帳號與警方所持有之 佯裝買家手機主動聯繫，並詢問警方要購買何種毒品，因毒 品買賣屬高危險性行為，因此警方判斷該名小江與陳○翰應 為藥頭藥腳之關係，因此警方與小江《OOOOOOOOOO》聯繫確 定約於鼓山區篤敬路與明華路口，待綽號小江《OOOOOOOO O 》之男子甲○○出現看見警方後，主動認定警方就是要買賣 毒品之藥腳，並從車廂內部主動拿出用綠色包裝《舒達加強 定頭痛藥》，並主動交付給警方並等待警方付款，警方隨即 表明身分將嫌疑人甲○○逮捕並且當場經由江嫌向警方供稱 毒品k他命及咖啡包是替陳○翰所運送交易……，請問你過
程是否屬實？）屬實。」等語（見警卷第22至24頁）。依上 開查獲經過觀之，警方非但於106年1月3日第1次查獲少年蘇 ○文時，即知悉蘇○文與陳○翰共同販賣毒品之情事，且於 106年2月21日從事網路巡邏後，係以陳○翰之行動電話微信 帳號與之聯絡，並徉稱購買毒品而查獲本件被告，是陳○翰 並非因被告之供述始遭警方查獲，自無從依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑，上開臺灣高雄地方檢察署電 話紀錄單與移送書所載查獲過程不合，不足為被告有利之認 定。
七、原審因認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟 如前所述，被告並無供出毒品因而查獲之情事，原審依毒品 危害防制條例第17條第1項減輕其刑，即有判決適用法則不 當之違誤，被告上訴意旨請求宣告緩刑，固屬無理由，然原 判決既有上開不當，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌 被告無視法律禁令，著手販賣第三級毒品愷他命、摻有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包；惟念未及流入購毒者手 中，即為警查獲；前此別無其他刑事前科犯行，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐；犯後坦承犯行，學歷為高職 肄業、未婚、無子女、與父親同住、無重大疾病；現從事業 務員，薪資不定等情（見原審卷第113頁、本院卷第29頁） ，及使用行動電話及通訊軟體之犯罪手段、尚未具體產生危 害及上開智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又原判決既係因適用法則有誤而撤銷，依刑事 訴訟法第370條第1項規定，本院自得諭知較原判決為重之刑 ，附此敘明。再者，辯護人稱被告年紀尚輕，且屬初犯，已 無再犯之虞等語，請求宣告緩刑。惟本件被告成年人與少年 共同販賣第三級毒品以營利，且係以網路販賣，依其犯罪之 性質及手段，難認有以暫不執行宣告刑為適當之情事，爰不 予緩刑之諭知。
八、沒收之宣告
㈠犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示之SONY廠牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），業據被告坦承係 其所有供本件販賣毒品聯絡所使用等語（見原審卷第92頁） ，應依前揭規定，隨同被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，宣 告沒收之。
㈡違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第 1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條 例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造
或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬 之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級 毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三 級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言 。惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4條第6項、第3項所 明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。扣案如附表編號2、3所 示之第三級毒品愷他命6包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮之毒品咖啡包2包（各含包裝袋1只，驗前、驗後淨重均 詳如附表），係供本件販賣之第三級毒品，已如前述，性質 係屬違禁物；另前開毒品之包裝袋，含有微量之毒品殘留無 法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，均應 依前揭規定，隨同被告前揭犯行，宣告沒收之。至因鑑驗用 罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
㈢陳○翰另經員警查扣愷他命2包、ASUS廠牌行動電話1支等物 ，業據被告表明係陳○翰所有等語（見原審卷第92頁），上 開物品並經臺灣高雄少年及家事法院另案宣告沒收，復查無 其他證據足認與本件販賣第三級毒品未遂犯行有何關聯性， 爰不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
書記官 林昭吟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬────────────┬───────┬───────┐
│編│扣案物品 │鑑定結果 │沒收依據 │
│號│ │ │ │
├─┼────────────┼───────┼───────┤
│1 │SONY廠牌行動電話1 支（含│無 │依毒品危害防制│
│ │門號0000000000號SIM 卡1 │ │條例第19條第1 │
│ │枚） │ │項規定，沒收之│
├─┼────────────┼───────┼───────┤
│2 │第三級毒品愷他命6 包 │驗出第三級毒品│依刑法第38條第│
│ │（各含包裝袋1 只，驗前淨│愷他命成分【見│1 項規定，沒收│
│ │重合計4.563 公克、驗餘淨│偵卷第142頁】 │之 │
│ │重合計4.5 公克） │ │ │
├─┼────────────┼───────┼───────┤
│3 │摻有第三級毒品4-甲基甲基│驗出第三級毒品│依刑法第38條第│
│ │卡西酮之咖啡包2 包（各含│4-甲基乙基卡西│1 項規定，沒收│
│ │包裝袋1 只，驗前淨重合計│酮成分【見偵卷│之 │
│ │5.168 公克、驗餘淨重合計│第144 頁】 │ │
│ │3.637 公克） │ │ │
└─┴────────────┴───────┴───────┘