臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1379號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 袁正緯 男 31歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路00○0號
現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行中
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院107年度訴字第653號，中華民國107年8月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1640號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告犯毒品危害防制條例第10 條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪； 被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯 施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷，而論以被 告施用第一級毒品，累犯，判處有期徒刑10月，認事用法及 量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實 、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：裁判上一罪案件，被告若僅就較輕之 罪自首者，因裁判上一罪而依較重之一罪論擬，其效力應不 及於全部犯行。本案被告僅就施用第二級毒品之輕罪自首， 自首效力應不及於施用第一級毒品之重罪，原審論處被告施 用第一級毒品罪，竟依自首規定減輕其刑，有適用法則不當 之違法等語。惟按裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被 發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首 之效力，縱僅就輕罪部分自首，仍應依刑法第62條前段減輕 其刑（最高法院90年度台上字第5435號、103年台上字第396 5號判決參照）。原審認被告自首之效力及於施用第一級毒 品罪，依自首規定減輕其刑，核無不當。檢察官上訴為無理 由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官劉俊儀提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
書記官 黃園芳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第653號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 袁正緯 男 30歲（民國00年00月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○路00○0號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1640號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下： 主 文
袁正緯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、袁正緯基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於民國107 年4 月18日下午3 時許，在屏東縣○ ○鄉○○路00○0 號之住處內，以將海洛因與甲基安非他命 混合後置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第 一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣警於10 7 年4 月20日下午9 時35分許，見袁正緯在屏東縣○○鄉○ ○路00○0 號之房屋門外咆哮，袁正緯遂於未被有偵查犯罪 權限之公務員或機關發覺其上開犯罪前，先行自首上開施用 第二級毒品犯行，復經其同意於同日下午10時15分許採尿送 驗後，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡陽性反應及甲 基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性 反應。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告袁正緯所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪 之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官 之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處 ，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，由合議庭裁定 本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查 ，依同法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第 161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至17 0 條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第28頁、第32頁），且被告於107 年4 月20日為警查獲後， 經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡及甲基 安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反 應結果乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司107 年5 月4 日 報告編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可查（ 見警卷第16頁），並有屏東縣政府警察局東港分局林邊分駐 所員警職務報告、屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品條例 案尿液受檢人真實姓名代號對照表各1 份等在卷可稽（見警 卷第2 、17頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符。本 件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定 。
三、論罪科刑：
㈠被告前於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第 274 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向， 於99年9 月7 日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察 署檢察官以99年度毒偵字第801 號為不起訴處分確定。又於 前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之101 年間因施用毒品案 件，經本院以101 年度簡字第158 號判處有期徒刑3 月確定 ，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院 卷第6 至21頁）。足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後 5 年內，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定。被告本次施 用毒品已非「初犯」或「5 年後再犯」甚明，故本件檢察官 起訴合法，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用前持有 第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以 一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯
，應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪 處斷。至起訴書原雖認應分論併罰，然檢察官於準備程序中 已更正起訴事實為被告同時施用甲基安非他命及海洛因（見 本院卷第27頁反面），併此敘明。
㈢被告前於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字 第602 號判處有期徒刑5 月確定，於102 年9 月6 日易科罰 金執行完畢等情，有前揭之臺灣高等法院被告前案紀錄表可 稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
㈣按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權限之機關或人員對 犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之， 若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72 年台上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規 定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯 罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未 為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而 犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不 以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍 不失為自首（最高法院92年度台上字487 號判決參照）。又 按有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為 人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應 依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435 號判決參照）。被告於違犯上開施用第一級、第二級毒品犯 行後，經警盤查時即向員警坦承上開施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行，有上揭員警職務報告1 份在卷可稽（見警卷 第2 頁），則被告既已向員警供述具有想像競合關係之其中 一部分犯罪事實（即施用甲基安非他命部分），足認其自首 而不逃避接受裁判，依上開說明，即合於自首之要件，爰依 刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並與構成前開累犯 部分，依法先加後減之。
㈤爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶 未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道， 反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓 ，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健 康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦 承施用毒品犯行，兼衡其自述學歷為國中畢業、先前為鷹架 搭設工人、月收入約新臺幣3 萬元之經濟狀況、未婚無子女 之家庭狀況（見本院卷第32頁反面）等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第三庭 法 官 陳芸葶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 陳恩慈
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。