臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1299號
上 訴 人
即 被 告 方炳傑
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107 年度訴字第269 號，中華民國107 年8 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第20067 號、107
年度偵字第2241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥暨定應執行刑部分，均撤銷。甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。其他上訴駁回（即附表編號1 至8 部分）。
甲○○上訴駁回部分所處如附表編號1 至8 「宣告刑」所示之主刑部分，應執行有期徒刑捌年參月。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品， 未經許可不得販賣、持有；且明知甲基安非他命亦為藥事法 第22條第1 項第1 款所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟分別 為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後 藉其持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於 附表編號1 至5 所示之時間、地點，以附表編號1 至5 所示 之方式，販賣甲基安非他命予蔡文雀、夏浩雲，並收取如附 表編號1 、2 、4 、5 所示價款。
㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後藉其持 用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表編 號6 、7 、8 所示之時間、地點，以附表編號6 、7 、8 所 示之方式，分3 次販賣海洛因予陳永勝，並收取附表編號6 、7 、8 所示價款。
㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命以供施用之犯意，於106 年6 月 18日5 時許，在黃裕智位於高雄市○○區○○路○段000 巷 0 號住處，將數量不詳之甲基安非他命，無償轉讓予黃裕智 施用1 次。後來警方於106 年6 月22日查獲甲○○，並扣得 甲○○持用門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支， 始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決下列所引用之證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人 均不爭執證據能力（本院卷第30頁背面、第44頁背面），爰 不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）藉門號0000000000號行動 電話作為聯絡工具，分別於附表編號1 至8 所示時間、地點 ，各以附表編號1 至8 所示方式，以附表編號1 至8 所示價 格，分別販賣甲基安非他命、海洛因予蔡文雀、夏浩雲、陳 永勝，並各收取附表編號1 、2 、4 至8 所示價款之事實， 已經據被告於警詢、偵查、原審及本院坦認在卷（警卷第2 頁至第3 頁、第6 頁至第8 頁，偵卷第78頁至第80頁，原審 卷第21頁、第50頁、第53頁背面，本院卷第29頁至第30頁、 第48頁背面），核與證人即購毒者蔡文雀、夏浩雲、陳永勝 證述情節相符（警卷第32頁至第33頁、第40頁、第46頁，偵 卷第14頁、第42頁、第55頁），並有扣案之門號0000000000 號行動電話1 支為憑，及附表編號1 至8 所示通訊監察譯文 、臺灣高雄地方法院106 年度聲監續字第801 號、第1021號 通訊監察書、證人夏浩雲之尿液代號對照表、濫用藥物檢驗 報告各1 份在卷可佐（警卷第9 頁、第12頁背面、第13頁、 第14頁背面、第15頁、第16頁背面、第20頁、第24頁、第25 頁背面、第26頁、第52頁至第53頁），是被告上開關於犯罪 事實㈠、㈡之任意性自白，核與卷內證據資料相符，可資採 為認定犯罪事實㈠、㈡之依據，被告分別販賣甲基安非他命 5 次、販賣海洛因3 次之犯行，均堪認定。
二、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既 深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉；且對於查 緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，再販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為 之，當有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可 任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情 之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲 時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準 ，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，委難察得實情 ，但販賣毒品係重罪，倘無利可圖，行為人要無甘冒遭查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟
利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同 一。何況被告於原審審理時供稱：自己拿比較多的毒品，會 比較便宜，其他人知道跟我拿比較便宜等語（原審卷第54頁 ），足見被告分別販賣甲基安非他命、海洛因，均有賺取價 差，被告係基於營利之意圖而為本案附表編號1 至8 所示之 販毒行為甚明。
三、被告甲○○於106 年6 月18日5 時許，在黃裕智住處，無償 提供甲基安非他命予黃裕智施用1 次之事實，已據被告於警 詢、偵查、原審及本院坦承在卷（警卷第4 頁，偵卷第80頁 ，原審卷第21頁、第50頁、第53頁背面，本院卷第29頁至第 30頁、第48頁背面），核與證人黃裕智證述情節相符（偵卷 第27頁），被告關於犯罪事實㈢之任意性自白，與卷內證據 資料相符，可資採為認定犯罪事實㈢之依據，被告無償轉讓 甲基安非命1 次之犯行堪以認定。
四、論罪部分：
㈠海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款定有明文；而甲基安非他命係同條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1 項第1 款所規 定之禁藥，明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合， 應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而 93年4 月21日修正施行後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金， 較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為 重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予 未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第 9 條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應 優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
㈡核被告就犯罪事實㈠所為，係分別犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實㈡所為，係分別 犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓第二 級毒品兼禁藥甲基安非他命之行為，揆諸前揭說明，應優先 適用藥事法規定處斷，故被告就犯罪事實㈢所為，係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告販賣第一、二級毒品前 ，分別持有海洛因、甲基安非他命之行為，各為販賣第一、 二級毒品行為所吸收，均不另論罪。被告上開3 次販賣第一 級毒品犯行、5 次販賣第二級毒品犯行、1 次轉讓禁藥犯行
，犯罪時、地不同，各次販賣、轉讓行為，係屬可分，顯係 各別起意，應予分論併罰。另按法律之適用有其一致性，除 有特別規定外，不得割裂適用。是被告所犯轉讓禁藥犯行， 其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階 段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法 並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥 事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲 基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之 規定論處。是本件轉讓禁藥甲基安非他命部分，自無轉讓行 為吸收持有行為之問題，附此敘明。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告分別因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度 交簡字第7020號判決、105 年度交簡字第416 號判決，分別 判處有期徒刑3 月、2 月確定，經法院裁定應執行有期徒刑 4 月，於105 年7 月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可稽（本院卷第16頁），被告於前述有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪 ，均應論以累犯，並依刑法第47條第1 項之規定，除法定本 刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘分別加重其 刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項有明文規定。查被 告就附表編號1 至8 所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品 之犯行，已於警偵、原審及本院審理中供承不諱，業如前述 ，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，此部分均予以減 輕其刑。
⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者， 則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。又 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未 必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒 者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級 毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪 之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，
倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社 會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量 其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則 。查被告販賣第一級毒品海洛因部分，交易對象僅陳永勝1 人，3 次販賣海洛因之交易金額均為新臺幣（下同）800 元 ，足見被告交易第一級毒品之對象僅1 人，且數量有限，金 額很少，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無證據 足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤 」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與大毒梟有重大差異，縱 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後之最低刑度量處有 期徒刑15年，猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起 一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰分別依刑法第59條、第 60條規定，就其附表編號6 至8 所示販賣第一級毒品犯行， 均予酌減其刑。至辯護人為被告辯護稱：被告所犯附表編號 1 至5 所示販賣第二級毒品犯行，亦應依刑法第59條規定減 輕其刑等語。然查被告所涉販賣第二級毒品犯行，本為政府 嚴加查緝之重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有 期徒刑7 年以上，本件被告因於偵、審中自白犯行，而有毒 品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，復因被告為累犯 ，依法先加後減後，依刑法第66條本文規定，可得宣告刑之 範圍得減輕至有期徒刑3 年7 月以上，辯護意旨儘以被告販 賣第二級毒品金額不大為辯，但並未證明或釋明說明被告有 何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致 其所犯販賣第二級毒品應受有期徒刑3 年7 月以下之酌減優 惠，衡諸被告販賣第二級毒品共5 次之情節，客觀上尚不足 以引起一般同情，均乏科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無 依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，辯護人此部分所指，自 屬無據。
⒋被告於警詢中供稱毒品來源是綽號「吉仔」之男子，然無法 提供該人之真實姓名年籍、特徵等資料，且與該人聯絡購買 毒品均用通訊軟體LINE聯繫，無法進一步提供對方持用電話 號碼等資料供警方比對調查，故本案並無因被告供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，有高雄市政府警察局刑 事警察大隊107 年6 月22日高市警刑大偵字第10771446700 號函1 份存卷可查（原審卷第33頁），故本案尚無毒品危害 防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。 ⒌有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保 安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性 及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂
。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適 用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適 用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪， 縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正 犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害防制條例第17條規 定予以減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1268號判決意 旨參照）。被告轉讓甲基安非他命1 次之犯行，既優先適用 藥事法第83條第1 項論罪，業如前述，則依上揭說明，基於 法律整體適用原則，縱被告就該轉讓禁藥甲基安非他命之犯 罪行為，有於偵、審中自白，亦不得再適用毒品條例第17條 第2 項規定予以減輕其刑。
⒍綜上所述，被告販賣第一級毒品有上述累犯加重之事由及偵 審自白、犯罪情狀情堪憫恕之減輕事由，販賣第二級毒品則 有上述之累犯加重、偵審自白減輕事由，分別依法先加重（ 法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減輕或減輕 之。
五、上訴駁回部分（維持原判決關於附表編號1 至8 所示各罪之 理由）：
㈠原判決認被告販賣第一級毒品共3 罪及販賣第二級毒品共5 罪部分之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前 段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第 1 項前段、第3 項之規定，並審酌被告如下所述之量刑因子 ：①犯罪之動機、目的：被告因沾染施用毒品惡習，為賺取 價差填補供己施用毒品之花費，始販賣甲基安非他命、海洛 因牟利；②犯罪之手段：被告以一手交錢一手交貨方式，分 別販賣如附表所示甲基安非他命、海洛因；③犯罪行為人之 生活狀況：被告為聯結車駕駛，每月收入約5 萬元（原審卷 第54頁）；④犯罪行為人之品行：被告除前述構成累犯案件 外，並無其他販賣毒品相關之前案紀錄；⑤犯罪行為人之智 識程度：被告之教育程度係國中（原審卷第54頁背面）；⑥ 犯罪行為人違反義務之程度：被告先後犯3 次販賣第一級毒 品罪，5 次販賣第二級毒品罪，其違反義務程度甚高；⑦犯 罪所生之危險或損害：被告明知海洛因、甲基安非他命分別 是第一級、第二級毒品，使用容易成癮，足以損害身心，仍 分別販售他人施用，非法助長毒品流通，戕害國民健康，進 而影響社會治安，顯見危害重大；⑧犯罪後之態度：被告於 警偵訊及原審審理時，就其所為均據實陳述，犯罪後態度良
好，分別論處如附表編號1 至8 「宣告刑」欄所示之刑。復 就沒收部分說明如下：①犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第11條分別 定有明文。犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項有明文規定，而毒品危害防制條例上揭規定，相對於刑法 關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」，應優先適用 ；另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未 另有規範，自仍應回歸適用刑法相關之規定。②扣案之門號 0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），係被告持用之物 （警卷第2 頁），且供其作為附表編號1 至8 所示販賣第一 級、第二級毒品犯罪之用，有前述通聯譯文可資參佐，不問 屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條第19條第1 項規 定，隨同附表編號1 至8 所示各罪主刑項下宣告沒收。③被 告販賣附表編號1 至8 所示第一級、第二級毒品，其中附表 編號3 販賣甲基安非他命予蔡文雀，蔡文雀尚未支付價金 7,500 元乙情，觀諸被告、證人蔡文雀於偵查所述一致（偵 卷第14頁、第79頁），堪認被告未取得該部分犯罪所得，自 不予宣告沒收；其餘販毒之各該價金，均已收取價款，為被 告於原審供承在卷（原審卷第21頁至第22頁），附表編號1 、2 、4 至8 所示各該價金雖均未扣案，仍應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項之規定，隨同附表編號1 、2 、4 至8 所示各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收時追徵之。 ④至警方一併查扣甲基安非他命1 包，臺灣橋頭地方檢察署 （下稱橋頭地檢署）依法另聲請沒收，有電話紀錄查詢表、 簽呈、橋頭地檢署107 年8 月2 日函在卷可憑（原審卷37頁 至第41頁、第44頁），自不予宣告沒收。
㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被 告甲○○上訴以原判決此部分量刑太重，指摘原判決不當， 惟本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，本 件被告甲○○確實有如附表二編號1 至8 所示之時間、價格 分別販賣第一級、第二級毒品共8 次之犯行，且均已審酌關 於刑法第57條各項事由，業已如前述，其上訴以原判決此部 分量刑太重，並無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分（轉讓禁藥及定應執行刑部分）： ㈠原判決關於轉讓禁藥部分，認此部分罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見；惟查：①按法律之適用有其一致性，除有特 別規定外，不得割裂適用，被告所犯轉讓禁藥犯行，其持有 甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為 ，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未處 罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論 處，是本件轉讓禁藥甲基安非他命部分，自無轉讓行為吸收 持有行為之問題。惟原判決理由認為「被告轉讓前，持有甲 基安非他命之行為，為轉讓行為所吸收，不另論罪」一節（ 判決書第4 頁第13行至第14行），依前開說明，有判決適用 法則不當之違背法令情事。②次按裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：…三、得易服 社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。…前項但書情形，受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法 第50條定有明文。本件被告既經原審就所犯上開各罪，分別 量處得易服社會勞動之罪（轉讓禁藥罪，處有期徒刑3 月） ，與不得易科罰金之罪（附表編號1 至8 所處之刑），依刑 法第50條第1 項但書第3 款及第2 項之規定，未經被告請求 檢察官聲請定應執行刑，法院不得逕予併合處罰而定應執行 刑。查本件被告或檢察官於原審就所犯上開各罪，並未聲請 定應執行刑，被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決就此漏 未慮及，逕就被告所犯上開各罪定應執行刑為有期徒刑8 年 6 月，亦有判決適用法則不當之違背法令情事。被告上訴意 旨仍指摘原判決上開部分量刑過重，雖為無理由，惟原判決 此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於轉讓禁藥 罪部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告無償轉讓甲 基安非他命予黃裕智施用1 次，非法助長毒品流通，戕害國 民健康，所為應予非難，惟其轉讓禁藥數量不多，犯後坦承 犯行態度良好等一切情狀，在不利益變更禁止原則下，就被 告此部分犯行，仍如原審量處有期徒刑3 月。
㈡定執行刑部分：
⒈按數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應 執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370 條原僅規定：「由 被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較 重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者 ，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。民國10 3 年6 月4 日修正公布增訂第2 項：「前項所稱刑，指宣告
刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3 項：「第1 項規定， 於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另 以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，據以規範第一 審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決 為數個宣告刑（上訴後全部或一部經撤銷自為判決）並定應 執行之刑，或因一部已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自 為判決，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益 變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。又為貫澈本條規範 目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事 訴訟法第370 條第1 項但書之情形，則無論係循一般救濟程 序而經第二審法院、本院（指最高法院）判決，抑係循特別 救濟程序而經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑 並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上 均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定 之刑為重之執行刑（最高法院105 年度台抗字第127 號裁定 意旨參照）。
⒉基於刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項規定及不利益變更 禁止之原則，本院就附表編號1 至8 所示之8 罪重新定應執 行刑時，因不列入本院就轉讓禁藥罪撤銷改判有期徒刑3 月 之刑期，自不得逾附表編號1 至8 所示之罪及轉讓禁藥罪經 原審法院定應執行刑有期徒刑8 年6 月之刑期；換言之，本 院就附表編號1 至8 所示之8 罪重新定應執行刑時，應以有 期徒刑8 年6 月為基準，扣除本院就轉讓禁藥罪撤銷改判有 期徒刑3 月之刑期，即有期徒刑8 年3 月（計算式：8 年6 月－3 月＝8 年3 月）；復考量受刑人所犯之罪分別為販賣 第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，犯罪態樣大致相同，且 犯罪時間集中在106 年5 月10日至106 年6 月20日間，兼衡 受刑人違法之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限 制等一切情狀，酌定其應執行刑為有期徒刑8 年3 月。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表：
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│編│販賣對│販賣時間、販賣│交易方式 │原審刑之宣告及沒收 │通訊監察譯文 │
│號│象 │地點 │ │ │ │
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│1 │蔡文雀│106年6月5日 │蔡文雀持0000000000號│甲○○犯販賣第二級毒│A ：甲○○0000000000│
│ │ │20時56分後某時│行動電話與被告甲○○│品罪，累犯，處有期徒│B ：蔡文雀0000000000│
│ │ ├───────┤所持用0000000000號行│刑肆年陸月。 │①106年6月5日 │
│ │ │高雄市○○區○│動電話聯絡後，被告於│扣案之門號○○○○○│ 20時38分39秒許 │
│ │ │○路OO巷OO號方│左列時間、地點，以1 │○○○○○號行動電話│ （B→A ） │
│ │ │炳傑住處 │萬3,000 元之價格，販│（含SIM 卡）壹支，沒│B ：喂，大哥，等一下│
│ │ │ │賣甲基安非他命37.5公│收；未扣案之犯罪所得│ 去找你好嗎 │
│ │ │ │克予蔡文雀，並收取價│新臺幣壹萬參仟元，沒│A ：喔 │
│ │ │ │款。 │收，於全部或一部不能│B ：1個 │
│ │ │ │ │沒收時追徵之。 │A ：你有找到他嗎 │
│ │ │ │ │（本院主文：上訴駁回│B ：找誰 │
│ │ │ │ │） │A ：永章 │
│ │ │ │ │ │B ：我喔 │
│ │ │ │ │ │A ：他都不理我 │
│ │ │ │ │ │B ：有嗎你不好意思 │
│ │ │ │ │ │A ：不好意思什麼 │
│ │ │ │ │ │B ：他說不方便 │
│ │ │ │ │ │A ：要說啊 │
│ │ │ │ │ │B ：等他有就會打給你│
│ │ │ │ │ │ 了 │
│ │ │ │ │ │A ：像昨天找他調東西│
│ │ │ │ │ │ ，都找不到人 │
│ │ │ │ │ │B ：好啦 │
│ │ │ │ │ │A ：人家快發瘋 │
│ │ │ │ │ │B ：有喔 │
│ │ │ │ │ │A ：嗯 │
│ │ │ │ │ │B ：好啦，我跟他說我│
│ │ │ │ │ │ 過去找你 │
│ │ │ │ │ │A ：好 │
│ │ │ │ │ │②106年6月5日 │
│ │ │ │ │ │ 20時56分3秒許 │
│ │ │ │ │ │ （B→A ） │
│ │ │ │ │ │B ：喂大哥我到了 │
│ │ │ │ │ │A ：喂 │
│ │ │ │ │ │B ：到了 │
│ │ │ │ │ │A ：你拿多少過來 │
│ │ │ │ │ │B ：1萬多 │
│ │ │ │ │ │A ：喔等一下 │
│ │ │ │ │ │B ：好 │
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│2 │蔡文雀│106年6月14日 │蔡文雀持0000000000號│甲○○犯販賣第二級毒│A ：甲○○0000000000│
│ │ │13時39分後某時│行動電話與被告甲○○│品罪，累犯，處有期徒│B ：蔡文雀0000000000│
│ │ ├───────┤所持用0000000000號行│刑參年拾月。 │①106年6月14日 │
│ │ │高雄市博愛路「│動電話聯絡後，被告於│扣案之門號○○○○○│ 6時50分48秒許 │
│ │ │佳宏飯店」旁停│左列時間、地點，以2,│○○○○○號行動電話│ （B→A ） │
│ │ │車場 │600 元之價格，販賣甲│（含SIM 卡）壹支，沒│A ：喂 │
│ │ │ │基安非他命7.5 公克予│收；未扣案之犯罪所得│B ：我要2個便當 │
│ │ │ │蔡文雀，並收取價款。│新臺幣貳仟陸佰元，沒│A ：你要過來拿還是怎│
│ │ │ │ │收，於全部或一部不能│ 樣 │
│ │ │ │ │沒收時追徵之。 │B ：你有辦法過來嗎你│
│ │ │ │ │（本院主文：上訴駁回│ 在睡覺嗎 │
│ │ │ │ │） │A ：我快睡著了，你有│
│ │ │ │ │ │ 車子過來嗎 │
│ │ │ │ │ │B ：我沒有車 │
│ │ │ │ │ │A ：我拿過去 │
│ │ │ │ │ │B ：好牛拜拜 │
│ │ │ │ │ │②106年6月14日 │
│ │ │ │ │ │ 8時5分27秒許 │
│ │ │ │ │ │ （A→B） │
│ │ │ │ │ │B ：喂大哥我在洗澡呢│
│ │ │ │ │ │A ：你一樣在那間 │
│ │ │ │ │ │B ：一樣那間，佳宏 │
│ │ │ │ │ │A ：好啦 │
│ │ │ │ │ │③106年6月14日 │
│ │ │ │ │ │ 13時10分1秒許 │
│ │ │ │ │ │ （B→A） │
│ │ │ │ │ │B ：下雨呢你可以過來│
│ │ │ │ │ │ 嗎 │
│ │ │ │ │ │A ：你在餐廳嗎 │
│ │ │ │ │ │B ：我在飯店 │
│ │ │ │ │ │A ：好啦等一下 │
│ │ │ │ │ │B ：等多久 │
│ │ │ │ │ │A ：等我這個用好 │
│ │ │ │ │ │B ：我真的要賺錢呢 │
│ │ │ │ │ │A ：我已聽過很多次了│
│ │ │ │ │ │B ：這次是認真的 │
│ │ │ │ │ │④106年6月14日 │
│ │ │ │ │ │ 13時39分41秒許 │
│ │ │ │ │ │ （A→B ） │
│ │ │ │ │ │B ：喂 │
│ │ │ │ │ │A ：按那 │
│ │ │ │ │ │B ：大哥到了沒 │
│ │ │ │ │ │A ：還沒，在路上塞車│
│ │ │ │ │ │B ：拿過來了嗎 │
│ │ │ │ │ │A ：嗯 │
│ │ │ │ │ │B ：好好我等你，我樓│
│ │ │ │ │ │ 下等你 │
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│3 │蔡文雀│106年6月14日 │蔡文雀持0000000000號│甲○○犯販賣第二級毒│A ：甲○○0000000000│
│ │ │18時58分後某時│行動電話與被告甲○○│品罪，累犯，處有期徒│B ：蔡文雀0000000000│
│ │ ├───────┤所持用0000000000號行│刑肆年。 │106年6月14日 │
│ │ │高雄市○○區○│動電話聯絡後，被告於│扣案之門號○○○○○│18時58分31秒許 │
│ │ │○路OO巷OO號方│左列時間、地點，以7 │○○○○○號行動電話│（B→A ） │
│ │ │炳傑住處 │,500元之價格，販賣甲│（含SIM 卡）壹支，沒│B ：大哥 │
│ │ │ │基安非他命20公克予蔡│收。 │A ：嗯 │
│ │ │ │文雀，尚未收取價款。│（本院主文：上訴駁回│B ：在你家外面 │
│ │ │ │ │） │A ：下雨你在我家外面│
│ │ │ │ │ │B ：嗯我到了 │
│ │ │ │ │ │A ：在鐵門 │
│ │ │ │ │ │B ：在你家裡面了 │
│ │ │ │ │ │A ：你沒有去車庫那裡│
│ │ │ │ │ │B ：我在車庫了 │
│ │ │ │ │ │A ：喔好啦 │
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│4 │夏浩雲│106年6月17日 │夏浩雲持0000000000號│甲○○犯販賣第二級毒│A ：甲○○0000000000│
│ │ │22時59分後某時│行動電話與被告甲○○│品罪，累犯，處有期徒│B ：夏浩雲0000000000│
│ │ ├───────┤所持用0000000000號行│刑參年捌月。 │①106年6月17日 │
│ │ │高雄市○○區○│動電話聯絡後，被告於│扣案之門號○○○○○│ 22時35分38秒許 │
│ │ │○路OOO 號前 │左列時間、地點，以2,│○○○○○號行動電話│ （B→A ） │
│ │ │ │000 元之價格，販賣甲│（含SIM 卡）壹支，沒│B ：喂 │
│ │ │ │基安非他命1 包予夏浩│收；未扣案之犯罪所得│A ：嗯 │
│ │ │ │雲，並收取價款。 │新臺幣貳仟元，沒收，│B ：老闆 │
│ │ │ │ │於全部或一部不能沒收│A ：嗯 │
│ │ │ │ │時追徵之。 │B ：要找我打這支電話│
│ │ │ │ │（本院主文：上訴駁回│A ：喔好啦 │
│ │ │ │ │） │B ：之前那支沒什麼在│
│ │ │ │ │ │ 開 │
│ │ │ │ │ │A ：好 │
│ │ │ │ │ │B ：你要打的時候再打│
│ │ │ │ │ │ 給我 │
│ │ │ │ │ │A ：好 │
│ │ │ │ │ │B ：好好好 │