臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1152號
107年度上訴字第1153號
107年度上訴字第1154號
上 訴 人
即 被 告 張鎮民
選任辯護人 孫安妮法扶律師
上 訴 人
即 被 告 陳春弘
選任辯護人 游千賢法扶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
106年度訴字第589號，中華民國107年7月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第4620號、106年度偵字
第4621號、106年度偵字第6817號；追加起訴案號：106年度偵字
第5037號、107年度偵字第2737號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於附表五張鎮民部分暨其定執行刑部分，均撤銷。張鎮民犯如附表五所示之罪，處如附表五所示之刑。其他上訴（即張鎮民所犯如附表一、附表二所示之罪刑及沒收；陳春弘所犯如附表三、附表四、附表五陳春弘部分、附表六所示之罪刑及沒收暨陳春弘應執行刑部分）駁回。
張鎮民前開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹拾貳年貳月。
犯 罪 事 實
一、張鎮民與陳春弘均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例所定之第一、二級毒品，陳春弘另明知甲基安非 他命屬藥事法第22條第1項規範之禁藥，均係非依法律規定 不得持有、轉讓及販賣，竟分別為以下犯行：
（一）張鎮民基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000 000000或0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具 ，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之交易 方式，販賣海洛因予陳志鴻（4次）、郭及仁（2次）、尤 民安（3次）等人。
（二）張鎮民復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用
門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於 如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之交易方式 販賣甲基安非他命予林永松（1 次）。
（三）陳春弘基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000 000000號行動電話（原審判決贅載0000000000門號）作為 販賣毒品之聯絡工具，於如附表三所示之時間、地點，以 如附表三所示之交易方式，販賣海洛因予郭及仁（4次） 、陳志鴻（5次）等人。
（四）陳春弘復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 持用門號0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表四所 示之時間、地點，以如附表四所示之交易方式販賣甲基安 非他命予謝正文（4 次）、陳仁鴻（4 次）、林永松（1 次）、楊俊傑（2 次）、張宏傑（1 次）及潘昆廷（2 次 ）、吳政義（1 次）。
（五）張鎮民基於幫助謝正文施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，在接獲謝正文電話表示有購毒需求時，隨即以所持用 0000000000號行動電話聯繫陳春弘上情，由陳春弘於如附 表五所示之時間、地點，以如附表五所示之方式販賣甲基 安非他命予謝正文而幫助施用
（六）陳春弘基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106 年4 月 5 日某時，在屏東縣恆春鎮大灣路段，無償提供禁藥甲基 安非他命給楊俊傑施用乙次。
二、為警於106 年5 月23日上午6 時15分許，持搜索票前往張鎮 民位在屏東縣恆春鎮草埔路54號之6 之居所搜索，扣得海洛 因5 包（驗後合計淨重1.177 公克）、三星牌行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張）、SIM 卡2 張（000000 0-00000000、0000000-00000000）；同時前往陳春弘位在屏 東縣○○鎮○○路00號之住所搜索，扣得注射針筒1 支、塑 膠藥鏟2 支、吸食器1 組、海洛因香菸1 支、電子磅秤1 台 、行動電源盒1 個、玻璃球吸食器1 個、甲基安非他命6 包 （驗後合計淨重1.728 公克）、海洛因2 包（驗後合計淨重 1.17公克）、HTC 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張）、三星牌行動電話1 支（含門號0000000000、00 00000000號SIM 卡各1 張），而查悉上情。三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第101頁），基於尊重當事人對於傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告張鎮民、陳春弘於偵查中、原審及 本院審理中均坦承不諱，並互核相符，且核與證人陳志鴻、 郭及仁、尤民安、林永松、陳仁鴻、謝正文、張宏傑、楊俊 傑、吳政義、潘昆廷證述之情節相符，並有通訊監察譯文、 屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院通 訊監察書、查獲現場照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可稽，及扣案物扣案可佐，足認被告張鎮民 、陳春弘之上開自白均與事實相符，堪信為真實。二、另關於販賣毒品部分，查販賣毒品係高度違法行為，本非可 隨意公然進行，更因無公定價格，及具有量微價高之特性， 而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非 可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑 罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣 毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。而被告2 人 均就販賣第一、二級毒品之犯行為有罪之陳述，以其所為均 屬有償交易之客觀行為，即可推認均具營利意圖，另衡以政 府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查 緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因及甲基安非他命價格並非 高昂，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑 之危險，當有從中賺取買賣差價牟利之意圖等情無違，是被 告張鎮民、陳春弘確有販賣毒品以營利之意圖甚明。三、綜上所述，被告2 人上開犯行，事證明確，均堪以認定，自 應依法論科。
四、論罪科刑
（一）附表一至附表五部分
①⑴核被告張鎮民如附表一、被告陳春弘如附表三所示之行 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪。⑵被告張鎮民、陳春弘各次販賣第一級毒品前後所 持有第一級毒品之行為，為販賣行為所吸收，均不另論罪 。
②⑴核被告張鎮民如附表二、陳春弘如附表四、附表五所示 之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。⑵被告張鎮民、陳春弘各次販賣第二級毒品前 後所持有第二級毒品之行為，為販賣行為所吸收，均不另 論罪。
③⑴查被告張鎮民如附表五所示之行為，僅接收謝正文來電 後致電陳春弘，客觀上並未參與陳春弘販賣第二級毒品甲 基安非他命予謝正文之交易行為，卷內亦無證據證明被告 張鎮民就此係基於營利意圖而為，是其單純基於便利、助 益謝正文施用之意思所為買賣毒品之媒介，僅屬幫助施用 行為。⑵按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪 為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯 之成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向， 予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機 會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯 罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以 強制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自 仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院94年度台上字第 5722號判決亦同此旨）。本案前開受幫助施用毒品之謝 正文，於96年間，即因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年11月19日觀察 、勒戒執行完畢釋放，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以96 年度毒偵字第1973號為不起訴處分後，於100年間復因施 用毒品案件，先經檢察官緩起訴處分後，因於緩起訴期間 又犯施用第二級毒品罪而經撤銷緩起訴處分，經法院判決 有罪確定，合併其他施用第一、二級毒品之有罪判決而定 應執行有期徒刑2年1月確定，此有謝正文之臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第114頁至第120頁） ，足見謝正文此次施用毒品之行為，已不在得受觀察勒戒 之範圍，故被告張鎮民幫助謝正文施用毒品之行為，已符 合從犯成立犯罪以正犯成罪之要件。是核被告張鎮民幫 助謝正文施用甲基安非他命之行為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒 品罪。公訴意旨就此認被告張鎮民所為，係犯同條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪，依上開說明，尚有未洽， 但檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行 公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不 得本於自己確信之法律見解，於不影響基本事實同一之情 形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院104年度台上 字第965號判決亦同此旨），是公訴檢察官既於原審106年 12月4日審判程序當庭予以更正陳述被告張鎮民係幫助謝 正文施用第二級毒品之犯行（見原審106訴589號卷第289 頁），因社會基本事實同一，法院自得在同一事實範圍內 ，依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條逕予審理 。
（二）附表六部分
①按第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他 命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75 年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他 命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用， 屬藥事法規之禁藥。
②又藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布，同 年月4 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第 83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 （下同）5,000 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑 為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而 藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例 與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有 轉讓之第二級毒品達一定數量，或成年人對18歲以上之未 成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、 第9 條，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之 法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且 為重法，應優先適用藥事法處罰。
③⑴查本件犯罪事實（六）即附表六，被告陳春弘轉讓甲 基安非他命予證人楊俊傑，並無證據足以證明轉讓之毒品 重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項 第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，且被告 陳春弘為成年人，受讓人即證人楊俊傑非未成年人（見其 警詢筆錄受詢問人欄所載年籍資料），則依上說明，被告 陳春弘轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法論處。 ⑵是核被告陳春弘如附表六所示之行為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪。被告陳春弘轉讓前持有甲基安非
他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高 度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性 之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
（三）被告張鎮民、陳春弘所犯上開各罪間，犯意各別、行為亦 殊，均應分論併罰。
（四）刑之加重減輕事由
①被告陳春弘前因施用毒品案件，經原審以97年度易字第29 8 號判決判處有期徒刑1 年4 月，上訴後經本院以97上易 字第732 號判決駁回確定；復因施用毒品案件經原審以97 年度訴字第1189號判決判處有期徒刑10月、7 月確定；又 因公共危險案件，經原審以97年度交訴字第85號判決判處 有期徒刑7 月確定，上開3 案經原審以98年度聲字第373 號裁定定應執行有期徒刑2 年11月，於101 年1 月27日執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告 陳春弘於受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件附表 五販賣第二級毒品罪之有期徒刑以上之罪，為累犯，除販 賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外 ，餘則均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ②⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文 。本件被告張鎮民就所犯如附表一、附表二；被告陳春弘 就所犯如附表三、附表四、附表五等販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均 已自白犯行，且因被告2 人之自白而免除冗長刑事訴訟詰 問與調查程序之耗費，均合於毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑之要件，爰依上開規定就被告2 人前開各次 販賣第一級毒品、第二級毒品犯行均減輕其刑。⑵另被告 陳春弘附表六轉讓禁藥之行為，具有藥事法第83條第1 項 與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係，應優 先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，基於法律整 體適用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑（最高法院104 年度第11次刑事庭 會議意旨參照），附此敘明。
③被告張鎮民如附表五所示之行為，係幫助施用第二級毒品 罪，為幫助犯，其所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條 第2項規定減輕其刑。
④⑴另按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉
讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號 判決參照）。⑵經查：被告張鎮民、陳春弘雖分別為附表 一、附表三之販賣第一級毒品犯行，然被告2 人販賣海洛 因之次數均為9 次，足認被告張鎮民、陳春弘非經常性販 賣海洛因，或僅因施用者請託而臨時起意販賣。又其每次 販賣價格均為1,000 元，販賣價格及數量更難認與販賣或 運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤 以上之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利 、次數、對象、模式及情節等，均屬最末端之零售型態。 而被告張鎮民、陳春弘上揭販賣第一級毒品罪，縱依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，減得之最輕本刑 猶為有期徒刑15年，是依被告2 人犯罪情形，實有情輕法 重之可堪憫恕之處，爰就被告2 人所為上揭販賣第一級毒 品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 ⑤以上，⑴被告張鎮民就所犯如附表一所示之罪，先依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，再依刑 法第59條規定遞減之；就所犯如附表二所示之罪，依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；就所附 如附表五所示之罪，則依刑法第30條第2 項規定減輕其刑 。⑵被告陳春弘就所犯如附表三所示之罪，先依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，再依刑法第 59條規定遞減之；就所犯如附表四所示之罪，依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；就所附如附 表五所示之罪，則先依刑法第47條第1 項規定，就法定本 刑無期徒刑以外之刑加重後，再依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定30條第2 項規定減輕之。
⑥至於⑴毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條 至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒 品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效 ，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散 。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯
外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯 已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來 源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證 據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源 之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院10 3 年度台上第1382號判決要旨參照）。被告張鎮民、陳春 弘雖供出其毒品上游吳志雄、林慶允，然檢警係因監聽而 知悉林慶允販毒之情事，且未因被告張鎮民、陳春弘之供 述而查獲吳志雄等情，有臺灣屏東地方檢察署107 年7 月 2 日屏檢錦謙106 偵6817字第21645 號函（見原審106 訴 589 卷第339 頁），是被告張鎮民、陳春弘自無從依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。被告張 鎮民就此上訴抗辯已坦承犯行並配合員警詳細交代上游， 不能僅因上游已受警偵單位監聽知悉販毒情事而不依該規 定減刑云云，係對上開規定適用範圍之個人意見，與法未 合，尚不足採。⑵另查毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，是依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，法定最低度刑已得減 為3 年6 月以上之有期徒刑，難認就被告2 人就上開所犯 販賣第二級毒品部分另有特殊之原因與環境，客觀上足以 引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告2 人上開販賣第二 級毒品罪，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此 敘明。
五、上訴論斷的理由
一、撤銷改判部分（被告張鎮民所犯如附表五所示之罪刑暨應執 行刑）
（一）①按法院為刑之量定時，應審酌刑法第57條所列各款情狀 ，分別情節，為被告量刑輕重之標準，於個案裁量權之行 使時，仍受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當 ，使罰當其罪，輕重得宜。如幫助犯與正犯間因情節輕重 明顯不同，應本乎正義理念，予以適度量處，倘就幫助犯 科以較重於正犯可預期之刑度，即於平等原則有悖，當非 持法之平，即難謂為適法。②原審就被告張鎮民被犯如附 表五所示幫助施用第二級毒品罪予以論罪科刑，固非無見 ，然科以被告張鎮民有期徒刑7 月之刑度，核以正犯謝正 文於105 年7 月14日被查獲之施用第二級毒品犯行，經 原審以105 年度審易字第1331號判處有期徒刑5 月確定； 於106 年5 月23日被查獲之施用第二級毒品犯行，經原
審以106 年度簡字第1719號判處有期徒刑6 月確定；於 107 年4 月24日被查獲之施用第二級毒品犯行，經原審以 107 年度訴字第1027號判處有期徒刑7 月確定，此有謝正 文前揭前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第118 頁至第119 頁），對照本案被告張鎮民係於105 年11月28日幫助謝正 文施用第二級毒品，而謝正文上揭所示施用第二級毒 品之犯行，分別經判處有期徒刑5 月、6 月，可見原審科 以被告幫助施用第二級毒品犯行為有期徒刑7 月之刑度， 顯較正犯可預期之刑度為高，難謂適法，被告張鎮民上訴 意旨就此部分指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本 院將此部分撤銷改判，原審判決就被告張鎮民所犯數罪原 定之應執行刑亦因而失所附麗，應併予撤銷。
（二）本院審酌被告張鎮民明知甲基安非他命毒品具有成癮性及 濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府嚴令禁止並取締流通 之違禁物，竟因謝正文來電表示購毒需求即致電陳春弘， 使謝正文購得甲基安非他命而幫助施用，加劇其身體健康 之損壞，惟念及犯後坦承犯行等其他一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。（三）①按刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易 科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢 察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」而第 51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下 列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾三十年。」是除有上開但書情形，法院判處有期 徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。而上開 但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既 得依刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請法院定應執 行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中 已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2 項規定，不予 准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執 行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於 法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪，而有刑 法第50條第1 項但書之情形，除被告於法院審理中請求法 院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實
際受刑利益（最高法院105 年度台上字第637 號判決參照 ）。②被告張鎮民就其所犯如附表一、附表二（均上訴駁 回，詳後述）、附表五（本院撤銷改判）所示之罪刑，雖 有刑法第50條第1 項但書之情形，惟經被告於本院審理中 請求定應執行刑（見本院卷第174 頁），參照前揭說明， 本院自應就其所犯上揭罪刑定其應執行刑。③本院考量刑 法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原 則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加 ，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被 告張鎮民於105 年11月28日為幫助施用第二級毒品之犯行 後，就上揭販賣第一、二級毒品之犯行，其時間集中於10 6 年2 月至5 月間，販賣毒品所得共12,500元，其犯罪動 機、侵害法益均相近，本於刑罰經濟與責罰相當之考量， 綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯 正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係，爰判決如 主文第4 項所示之應執行刑。
二、駁回上訴部分（即張鎮民所犯如附表一、附表二所示之罪刑 及沒收；陳春弘所犯如附表三、附表四、附表五、附表六所 示之罪刑及沒收暨陳春弘應執行刑部分）
（一）原審就被告張鎮民犯如附表一、附表二所示之罪；陳春弘 犯如附表三、附表四、附表五、附表六所示之罪，均認罪 證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第 83條第1項，刑法第11條、第30條、第47條第1項、第59條 、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項 、第3項，刑法施行法第10條之3，並審酌①被告張鎮民有 公共危險、違反毒品危害防制條例等前案紀錄，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表可佐，素行不佳。又被告張鎮民 明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列之第 一級、第二級毒品，竟無視政府推動之禁毒政策，販賣海 洛因及甲基安非他命，多次助長毒品之擴散，戕害國民身 心健康、破壞社會治安；另兼衡犯後就其販賣海洛因、甲 基安非他命及幫助施用第二級毒品部分均坦承不諱，犯後 態度良好，及其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀， 分別量處如原審主文所示之刑；②被告陳春弘除附表五構 成累犯之犯行不重複評價外，另有贓物及違反毒品危害防
制條例等之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 可憑，素行非佳。又明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品 危害防制條例列之第一級、第二級毒品，竟無視政府推動 之禁毒政策，販賣海洛因及甲基安非他命，多次助長毒品 之擴散，戕害國民身心健康、破壞社會治安；另兼衡被告 陳春弘販賣第一級毒品之次數共計9 次；販賣第二級毒品 之次數共計16次，次數非寡，各次販賣毒品之所得為500 元至6,500 元間，獲利非微等情；再審酌被告陳春弘轉讓 禁藥部分，渠轉讓禁藥予他人，助長毒品氾濫之風，戕害 施用者之身心健康。又被告陳春弘犯後就其販賣海洛因、 甲基安非他命及轉讓禁藥部分均坦承不諱，犯後態度良好 ，及其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定其應執行刑。另敘明③扣案第一級 毒品海洛因5 包（含包裝袋，驗後合計淨重1.177 公克） ，均係被告張鎮民所有；另扣案第一級毒品海洛因2 包（ 含包裝袋，驗後合計淨重1.17公克）、第二級毒品甲基安 非他命6 包（含包裝袋，驗後合計淨重1.728 公克），均 係被告陳春弘所有，分別業據被告張鎮民、陳春弘自承明 確，而上開物品經鑑定後分呈第一級毒品海洛因或第二級 毒品甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥 物檢驗鑑定書1 份在卷可稽，自應依毒品危害防制條例第 18條第1 項，宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋因 與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同 毒品，依上規定，一併沒收銷燬之；至送驗耗損之毒品， 既已因鑑驗而滅失，自無庸宣告沒收銷燬；④扣案三星牌 行動電話1 支、SIM 卡2 張為被告張鎮民所有，此經被告 張鎮民自承明確，且係供被告張鎮民販賣海洛因、甲基安 非他命所用，有通訊監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定宣告沒收；另扣案HTC 牌行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、三星牌行動 電話1 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各 1 張）及未扣案之行動電話0000000000號1 支為被告陳春 弘所有，此經被告陳春弘自承明確，且係供被告陳春弘犯 附表三、四、五各次販賣海洛因、甲基安非他命所用，有 通訊監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收。至未扣案供販毒用之行動電話則依刑 法第38條第2 項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額；⑤被告張 鎮民、陳春弘所犯附表一、二、三、四、五販賣毒品犯行 ，均獲有如附表一、二、三、四、五所示之犯罪所得，雖
均未扣案，惟既由被告張鎮民、陳春弘分別收取，自應認 仍分屬被告張鎮民、陳春弘所有，且如宣告沒收，亦核無 修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受 宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第 1 項、第3 項規定，分別於被告張鎮民、陳春弘各次販賣 毒品之罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。⑥上開各罪之沒收，應依刑法第40 條之2 第1 項規定併執行之等。
（二）本院經核①原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之 證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條 所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆 無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。 被告2人上訴意旨指摘原審量刑過重，核以被告2人本案犯 行，就法定本刑為死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品罪即 已各9次，雖有前述之減輕事由，然其行為嚴重違法程度 並未稍減，再無依被告所主張之家人照護依賴或家庭經濟 支撐需要等事由有認定原審量刑有違誤之處。其上訴為無 理由，均應予駁回。②此外，⑴修正後刑法關於沒收規定 ，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法 於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之 證據暨其認定之理由即可，非必拘泥於主文項下宣告沒收 （最高法院106年度台上字第709號判決亦同此旨），但沒 收之宣告既仍依附於所犯之罪名，如有罪之判決主文非僅 係1名被告犯1罪，而有數被告或1被告犯數罪之情形，就 沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始 為適法（最高法院107年度台上字第335號判決亦同此旨） ，參以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒 品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於 最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒 品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判 決亦同此旨），是本案查獲被告張鎮民持有海洛因5 包； 被告陳春弘持有海洛因2 包、甲基安非他命6 包，均如前 述，則被告張鎮民、陳春弘犯本案販賣第一、二級毒品之 數罪，宜於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，原審判決於 主文各為一次性宣告固已合乎沒收規定之性質，然為強化 沒收宣告與不法行為之依附性存在，自應由本院將之分別 移列於被告張鎮民最後一次販賣海洛因（即附表一編號4
）；被告陳春弘最後一次販賣海洛因（即附表三編號4 ） 、甲基安非他命（即附表四編號15）之罪刑項下宣告沒收 銷燬之；⑵又刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯 罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原 形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。僅於「原客體 」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即 有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替 代價額，以實現沒收目的之必要（最高法院106 年度台上 字第2274號判決亦同此旨），原審判決就附表一編號1 至 9 、附表二、之沒收宣告併就「扣案及未扣案」之標的諭 知沒收，並均為追徵價額之宣告，參諸前揭說明，就扣案 標的即屬贅為宣告；⑶又附表四編號2 、4 對於犯罪所得 之宣告沒收金額均有誤載，本院均併予更正，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 李嘉興
法 官 楊智守