臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1079號
107年度上訴字第1081號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 夏旻賢
選任辯護人 陳惠美律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 蘇文成
選任辯護人 游千賢律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 黃志成
選任辯護人 黃致穎律師（法律扶助）
被 告 曹世健
選任辯護人 何明諺律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院106 年訴字第250 號、第691 號，中華民國107 年7 月26日
第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年偵字第934
、4617號，106 年毒偵字第1932、1933號；追加起訴案號：同署
106 年少連偵字第44號、106 年偵字第7087號；移送併辦案號：
同署106 年少連偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分（即原判決附表一編號38部分）及乙○○所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。未扣案之門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（含各該門號SIM 卡各壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴（即乙○○、丁○○、丙○○有罪部分）均駁回。
乙○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年。 事 實
一、乙○○明知不得持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，惟因從事 毒品販賣，為求防身，遂基於非法持有可發射子彈具殺傷力 槍枝之犯意，於民國105 年12月間某日，以新臺幣（下同） 2 萬5 千元，在蝦皮拍賣網站上向身分不明之網路賣家購入 具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，不含 彈匣）而非法持有。106 年1 月14日中午12時20分許，其攜 帶上開手槍、駕駛車號00-0000 號小客車前往屏東縣○○鄉 ○○村○○段00○00地號工寮尋訪不知情友人鄭志明時，警 方據報上開工寮遭不明人士入侵而前往調查，乙○○見狀逃 逸，嗣為警方在前揭車輛內扣得上開改造手槍1 支而查獲（ 即起訴書犯罪事實一，判決主文見附表一編號1 ）。二、乙○○為成年人，其明知海洛因、甲基安非他命分別為第一 、二級毒品，亦知甲基安非他命為藥事法列管之禁藥，依法 不得持有、施用、販賣及轉讓，竟分別為下列行為： ㈠基於施用第二級毒品之犯意，於106 年5 月21日晚間10時許 ，在屏東縣○○鄉○○村○○街00號其居所內，以將甲基安 非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非 他命1 次（即起訴書犯罪事實二，判決主文見附表一編號2 ）。
㈡基於施用第一級毒品之犯意，於106 年5 月22日下午5 時許 ，在其上址居所旁空地，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食 其霧氣之方式，施用海洛因1 次（即起訴書犯罪事實二，判 決主文見附表一編號3 ）。
㈢分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，持門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）作為聯絡工具，先後於附表二編號1 至23所示時、地， 以各該編號所示方式、價格，販賣如各該編號所示數量之海 洛因或甲基安非他命給各該編號所示購毒者即蘇鴻斌、蔡金 朋、曾清榮、李清旭、丘人昌、王世昌、游忽永毅、甲○○ 、丁○○等人（即起訴書犯罪事實二、移送併辦意旨書犯罪 事實一之㈠；各判決主文見附表一編號4 至編號26） ㈣基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表二編號24 、25所示時、地，無償轉讓如各該編號所示數量之甲基安非 他命予李青繡、曾清榮（即起訴書犯罪事實二、移送併辦意 旨書犯罪事實一之㈠；各判決主文見附表一編號27、28）。 ㈤基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表二編號26、27所示時 、地，無償轉讓如各該編號所示數量之海洛因予李青繡、周 銀男（即起訴書犯罪事實二、移送併辦意旨書犯罪事實一之
㈠；各判決主文見附表一編號29、30）。
㈥其明知少年潘○○（91年2 月間生，個人資料詳卷）係未成 年人，竟分別基於成年人轉讓第二級毒品予未成年人之犯意 ，於如附表二編號28至30所示時、地，先後3 次無償轉讓如 各該編號所示數量之甲基安非他命予少年潘○○（即106 年 少連偵字第44號追加起訴書犯罪事實一；各判決主文見附表 一編號31至33）。
三、乙○○與丙○○均知海洛因係第一級毒品，依法不得販賣， 竟仍基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，持0000000000、0000 000000號之行動電話各1 支（各含該門號之SIM 卡1 枚）作 為聯絡工具，分別於附表三編號1 、2 所示時、地，以各該 編號所示方式、價格，先後販賣各該編號所示數量之海洛因 給李清旭、蔡金朋（即106 年少連偵字第44號追加起訴書犯 罪事實欄三之㈢、㈣；判決主文見附表一編號34、35）。四、丁○○於106 年2 月9 日上午9 時16分許，持0000000000號 行動電話與持0000000000號行動電話之乙○○聯絡交易毒品 時，因乙○○於通話時僅稱「像我之前找你那樣」，丁○○ 誤認乙○○欲向其購買甲基安非他命，遂基於販賣第二級毒 品以營利犯意，指示與其同有販賣第二級毒品以營利犯意聯 絡之甲○○，攜帶數量不詳之甲基安非他命與乙○○見面（ 丁○○、甲○○欲販賣甲基安非他命之價金數額不詳）。同 日上午9 時19分許，甲○○持0000000000號電話與乙○○聯 絡相約在屏東縣鹽埔鄉振興村內某超商見面，即甲○○攜帶 甲基安非他命駕車至約定地點與乙○○見面後，乙○○表示 其所欲購買者並非甲基安非他命毒品而拒絕收受。乙○○隨 後與甲○○一同返回○○縣○○鄉○○村○○路6 號丁○○ 住處，甲○○則將其攜帶之甲基安非他命交還予丁○○。丁 ○○、甲○○因此未能與乙○○完成前揭甲基安非他命毒品 之交易而未遂（即起訴書犯罪事實三、追加起訴書犯罪事實 二及移送併辦意旨書犯罪事實一之㈡；判決主文見附表一編 號36）。
五、106 年5 月22日下午4 時30分許，乙○○駕駛其向丁○○借 用之車號0000-00 號小客車返回屏東縣○○鄉○○村○○街 00號其當時承租之居所時，為警查獲。經警徵得乙○○同意 後執行搜索，於同日晚間6 時30分許，在乙○○身上扣得其 所有之海洛因7 包、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 包、塑膠鏟1 支、吸食器1 組；復於同日夜間6 時56分許，在其當時使用 之車號00-0000 號小客車內，扣得其所有之海洛因1 包（起 訴書漏載）。另經警徵得在場之丁○○同意後執行搜索，於 同日晚間6 時30分許，在丁○○身上扣得海洛因2 包，另在
前揭車號0000-00 號小客車內，扣得乙○○所有之甲基安非 他命2 包而查獲。
六、案經屏東縣政府警察局（以下簡稱屏東縣警局）移送、屏東 縣政府警察局里港分局（以下簡稱里港分局）報告臺灣屏東 地方檢察署（以下簡稱屏東地檢署或同署）檢察官偵查起訴 及同署檢察官移送併辦、追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告丁○○對其受原審判決有罪部分本係全部提起上訴，惟 其就原審判決其犯施用第一、二級毒品罪部分已於本院審理 中當庭撤回上訴（見本院107 年上訴字第1081號卷第171 頁 反面筆錄），故該撤回部分不在本院審理範圍內。又檢察官 對原審判決丙○○無罪部分亦未提起上訴，亦不在本院審理 範圍，合先敘明。
二、被告乙○○曾於民國88年間經觀察勒戒及強制戒治，復於89 年12月25日強制戒治執行完畢後5 年內之91年間，再度施用 毒品，而由臺灣雲林地方法院依當時之法律規定裁定其送強 制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按， 故本件已非被告乙○○之「初犯」或觀察勒戒、強制戒治執 行完畢「5 年後再犯」施用第一、二級毒品罪，檢察官就被 告本次施用海洛因、甲基安非他命之犯行予以追訴，自屬合 法。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，本判決所引用有關被告乙○○、丁○○部分， 被告乙○○、丁○○以外之人於審判外之陳述，及有關被告 丙○○、甲○○部分，被告丙○○、甲○○以外之人於偵查 中之陳述，均已據當事人同意作為上開各被告所涉犯罪事實 之證據（見本院107 年上訴字第1081號卷第109 頁、第115 頁反面、第116 頁、第173 頁；本院107 年上訴字第1079號 卷第152 頁、第160 頁），並經本院於調查證據程序逐一提 示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能 力。
二、本判決以下所引用被告乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等 4 人於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事
實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除 情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據 之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法 第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。三、被告丙○○及其辯護人固爭執證人乙○○、李清旭、蔡金朋 等人於警詢中陳述之證據能力（見本院卷一第152 頁）；被 告甲○○及其辯護人亦爭執證人乙○○於警詢中陳述之證據 能力，惟該等證據均未經本院持以認定被告丙○○、甲○○ 各自之犯罪事實，自無庸贅論該等證據證據能力之有無。參、認定被告乙○○各項犯罪事實所憑證據及得心證之理由：一、被告乙○○對前揭非法持有具殺傷力槍枝、施用第一、二級 毒品、販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥及 成年人對未成年人轉讓第二級毒品等犯行均坦承不諱（見警 卷三第45頁，偵卷三第10至12、262 至263 頁，偵卷四第10 7 至139 、254 至257 頁，原審卷一第52、53、119 、25 4 、376 頁），經核與證人李青繡（分見警卷一第3 頁反面、 第4 頁，偵卷三第242 、243 頁）、鄭志明（見偵卷二第44 至46頁）、蘇鴻斌（見他字卷二第152 、153 頁）、蔡金朋 （見他字卷二第175 至177 頁）、曾清榮（見他字卷三第29 、30頁，他字卷四第13、14頁）、李清旭（分見警卷四第45 7 頁，他字卷三第59至62頁）、丘人昌（見偵卷四第41、42 頁）、王世昌（見偵卷四第70、71頁）、游忽永毅（見他字 卷三第2 、3 頁）、甲○○（見他字卷二第212 、213 頁） 、丁○○（見偵卷三第70、74、75、246 、247 頁）、周銀 男（見他字卷三第105 頁）、潘○○（見他字卷一第6 、10 、11頁，偵卷六第85、86頁）等人於警詢或偵查中之證述相 符，並有里港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、屏東縣 警局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表4 份、自願搜索同意書 3 紙、屏東地檢署106 年槍保字第33號扣押物品清單1 紙、 查獲及扣案改造手槍照片9 幀、106 年毒保字第174 、175 號、106 年保字第1476號、106 年安保字第482 號、原審10 6 年成保管字第691 號扣押物品清單1 紙、扣案物照片10幀 、查獲照片5 幀、106 年成保管字第977 號扣押物品清單2 紙在卷可稽（見警卷一第24至28頁，警卷二第24至27、29頁 ，偵卷二第52、54至56頁，偵卷三第22至27、29、30、33至 35、37、88至91、94至96頁，偵卷六第67至70頁，原審卷一 第95、153 頁，原審卷四第71至73頁），復有改造手槍1 支 （槍枝管制編號0000000000，不含彈匣）、被告所有疑似海 洛因之物8 包、疑似甲基安非他命之物2 包、電子磅秤1 臺 、夾鏈袋1 包、塑膠鏟1 支及吸食器1 組扣案可憑。
二、扣案前揭手槍1 支，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法實施鑑定，其結果認：送鑑手槍1 支（槍枝管制 編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝 ，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106 年2 月24日刑鑑字第1060011168號鑑定書1 份在卷可考（見偵卷 二第57頁）。故該扣案手槍，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝無 訛。
三、被告於106 年5 月22日晚間8 時50分許為警所採尿液（編號 ：屏警刑A00000000 ），經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗 結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意 書、屏東縣警局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、 上開公司濫用藥物實驗室106 年6 月19日編號KH/2017/0000 0000號濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可證（見警卷二第50頁 ，偵卷三第39、40頁）。而施用海洛因後，可於尿液中檢出 代謝成分之最長時間為施用後2 至4 天；甲基安非他命可檢 出之最長時間則為1 至5 天各節，亦經衛生福利部食品藥物 管理署以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年6 月27日 管檢字第0920004781號函、93年12月2 日管檢字第09300115 66號函分述綦詳，有上開函文各1 份在卷可考（見原審卷一 第189 至195 頁）。因被告自白施用毒品之時間均在尿液中 可檢出毒品代謝成分之期間內，是其自白堪以採信，其前揭 施用海洛因及甲基安非他命等情已屬明確。
四、前揭被告所有扣案疑似海洛因8 包、疑似甲基安非他命2 包 經法務部調查局濫用藥物實驗室、高雄醫學大學附設中和紀 念醫院鑑定結果認上開疑似海洛因之物均含海洛因成分，驗 前淨重合計1.48公克、驗後淨重合計1.44公克；疑似甲基安 非他命之物均呈甲基安非他命陽性反應，驗前淨重合計1.55 公克、驗後淨重合計1.542 公克等情，有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院106 年9 月6 日報告編號00000-00、00000-00 號檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年9 月22日 調科壹字第10623022580 號函各1 紙存卷為證（見原審卷一 第234 至237 、272 頁），可徵被告自白屬實。五、扣案吸食器1 組，經警方以台灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司製造之檢驗快速篩檢試劑檢驗後，呈甲基安非他命陽性 反應乙情，有屏東縣警局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防 制條例案件毒品初步檢驗報告單1 紙、測試結果判讀表1 紙 、檢驗照片2 幀在卷可查（見偵卷三第47至49頁），故該吸 食器為供被告吸食甲基安非他命所用之物一節亦屬明確。
六、被告乙○○使用0000000000號電話聯絡毒品交易等情，業據 其於原審審理時陳述明確（見原審卷三第31頁）。又其使用 前揭門號電話與附表二所示購毒者或受讓者間之通話，經監 聽機關依法執行通訊監察，並製有通訊監察譯文等情，有10 6 年聲監字第50號、106 年聲監續字第98、152 、219 號各 1 紙及通訊監察譯文10份存卷可考（見警卷三第115 至118 頁；與蘇鴻斌通話部分，見他字卷二第161 、162 頁；與蔡 金朋通話部分，見他字卷二第192 、195 、196 頁；與曾清 榮通話譯文，見他字卷三第52、53頁；與李清旭通話譯文， 見他字卷三第89至91頁；與丘人昌通話譯文，見偵卷四第52 頁；與王世昌通話譯文，見偵卷四第87、88頁；與游忽永毅 通話譯文，見他字卷三第21頁；與甲○○通話譯文，見他字 卷二第229 、230 頁；與丁○○通話譯文，見偵卷三第136 頁反面；與周銀男通話譯文，見他字卷三第139 頁）。且其 譯文內容，核與被告乙○○自白及證人蘇鴻斌、蔡金朋、曾 清榮、李清旭、丘人昌、王世昌、游忽永毅、甲○○、丁○ ○、周銀男等人之證述相符，是上開通訊監察譯文亦足佐證 被告乙○○販賣海洛因、甲基安非他命給其揭證人之犯行。七、前揭事證，已屬明確。被告乙○○之上揭犯行，均可認定。肆、認定被告丙○○與被告乙○○共同販賣第一級毒品（即事實 欄三、附表三編號1 、2 ；判決主文見附表一編號34、35） 所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，就附表 三編號1 部分辯稱：依共同被告乙○○於警詢中之陳述可知 ，販賣海洛因予李清旭之人係乙○○，與丙○○無關。被告 丙○○當天是向乙○○買海洛因，順便與乙○○、李清旭一 起去打麻將云云；其就附表三編號2 部分辯稱：依證人蔡金 朋於原審時之證詞，被告丙○○所為頂多係出資合買、分受 毒品或代買，僅成立幫助施用第一級毒品云云。其辯護人則 為被告辯護稱：被告丙○○並無販賣毒品，而係由被告乙○ ○單獨販售海洛因予李清旭、蔡金朋，與被告丙○○無關。 前揭證人指認被告丙○○，恐係冀圖脫罪或減刑，其等指證 實有可疑，且警方亦未在丙○○住處扣得毒品或可供販賣毒 品之工具，無證據補強前揭證人之證述。本案事證不足以證 明被告丙○○有販賣海洛因，應諭知被告丙○○無罪等語。二、被告丙○○與乙○○共同販賣海洛因給李清旭部分（即事實 欄三、附表三編號1 部分）：
㈠0000000000號電話持用人於106 年4 月12日下午2 時14分許 ，與持0000000000號電話之人聯絡。其等通話內容，業經警 方依法執行通訊監察，並經原審當庭勘驗監聽錄音內容等情
，有原審106 年聲監續字第152 號通訊通察書及勘驗筆錄各 1 份在卷可查（見警卷三第117 頁，原審卷二第156 、157 頁）。又前揭勘驗筆錄所示通話內容，係被告丙○○與李清 旭之對話一事，亦經被告丙○○自承在卷（見原審卷二第15 7 頁），核與李清旭於原審審理時結稱：伊係使用00000000 00號行動電話等語相符（見原審卷二第282 頁），是被告丙 ○○確有於106 年4 月12日下午2 時14分許，持0000000000 號電話與李清旭通話等情，應堪認定。
㈡就前揭監聽譯文內容，證人李清旭於偵訊時結證稱：丙○○ 於通話後，先與乙○○一同前往李清旭家買鹹粿，之後李清 旭便與丙○○、乙○○前往○○縣○○鄉○○村內黃昏市場 附近，由李清旭向乙○○購買1,500 元之海洛因等語甚明（ 見他字卷三第61頁）。嗣於原審審理時結稱：伊係向乙○○ 購買海洛因，伊購買海洛因時，均由乙○○自行交付海洛因 給伊，乙○○並未委由他人代送海洛因。伊於106 年4 月12 日下午2 時14分許致電乙○○時，係由丙○○（綽號「阿華 」）接聽電話，伊向丙○○表示欲購買1,500 元海洛因，然 伊是要向乙○○購買海洛因。嗣乙○○與丙○○一同前往○ ○縣○○鄉○○村某黃昏市場附近與伊見面，由乙○○交付 海洛因給伊，伊交付1,500 元給乙○○等語（見原審卷二28 2 至286 頁）。因證人李清旭前後所證並無歧異，且均稱其 係與被告乙○○交易海洛因，並客觀描述被告丙○○接聽電 話及與乙○○一同前來之狀況，其甚至於偵訊及原審審理時 結稱：伊與乙○○交易海洛因之事與丙○○無關（見他字卷 三第62頁，原審卷二第283 頁），而為被告丙○○有利之陳 述，故可排除證人李清旭虛構情節、誣陷被告丙○○之可能 。況被告丙○○亦自承前揭通話內容確係其與李清旭間之對 話，故李清旭所證其與被告丙○○以電話聯絡後，被告丙○ ○與乙○○一同前來，於附表三編號1 所示時、地，以該編 號所示方式，由李清旭與被告乙○○交易海洛因之證詞，堪 以採信。從而，被告丙○○於106 年4 月12日下午2 時14分 許與李清旭通話相約見面後，即陪同被告乙○○於如附表三 編號1 所示時、地，由被告乙○○販賣海洛因給李清旭一節 ，應可認定。
㈢查被告丙○○與李清旭於106 年4 月12日下午2 時14分許通 話時，李清旭提及：「ㄟ麻將打15的，要打嗎？」「嘿啦， 嘿啦，打15的啦。」丙○○回稱：「要不然要不然我現在身 上也沒有錢，要打懶叫啊。」李清旭再表示：「機掰啦，吼 。」「聽不懂嗎？」時，丙○○回稱：「喔，好啦，啊我等 等，好啦我等下去你那你那你那來你那邊吃一下鹹粿啦」等
情，業經原審勘驗通訊監察錄音明確，並有勘驗筆錄1 份附 卷可參（見原審卷四第287 、288 頁）。觀其字面文意似係 指李清旭以「麻將打15的」為由邀約丙○○見面。惟證人李 清旭於偵訊及原審審理時均結證稱：譯文中提及之「麻將打 15的」係購買1,500 元海洛因之代號（見他字卷三第61頁， 見原審卷二第283 頁）。復參之證人李清旭於偵訊時稱：伊 於106 年4 月9 日與乙○○通話時提及「麻將打1500的啦！ 」係要向乙○○購買1,500 元之海洛因；其於106 年4 月11 日與乙○○通話時提及「打麻將」，也是要跟乙○○購買海 洛因（見他字卷三第61頁），並有被告乙○○與證人李清旭 於該兩日之通訊監察譯文在卷可憑（見他字卷三第91頁）， 足徵證人李清旭與被告乙○○間，確有以「打麻將」作為交 易海洛因代稱之慣例，是106 年4 月12日下午2 時14分許李 清旭與被告丙○○之通訊監察譯文內容，亦係李清旭欲聯絡 海洛因交易之事宜，並非邀約打麻將等情，應可認定。 ㈣再觀前揭106 年4 月12日下午2 時14分許之通訊監察譯文， 證人李清旭向被告丙○○表示「麻將打15的」時，被告丙○ ○起初雖誤以為李清旭係邀其打麻將，但經證人李清旭以「 機掰啦，吼」、「聽不懂嗎？」予以否定及提醒後，被告丙 ○○旋即答稱「喔，好啦，等下去你那邊吃鹹粿」，並未表 示不解或更進一步詢問，亦未將電話轉由被告乙○○接聽， 足認被告丙○○就李清旭所稱「麻將打15的」之涵義，當已 意會。況證人李清旭明知與其對話之人並非乙○○本人，卻 仍舊以暗語向丙○○為購買毒品之意思表示，並未要求被告 丙○○將電話轉由乙○○本人接聽；被告丙○○亦未因不懂 李清旭之語意而駁斥李清旭之責怪，反表示要前去碰面。因 此，前揭通訊監察譯文不僅可補強證人李清旭上開證述之真 實性，且堪以作為證人李清旭與被告丙○○正在就毒品交易 一事進行溝通、接洽之證明。復稽諸被告丙○○於前揭通話 結束後，旋即陪同被告乙○○前往與李清旭交易海洛因一情 ，益徵被告丙○○有將李清旭欲交易毒品一事轉述予被告乙 ○○知曉。
㈤被告丙○○及其辯護人雖辯稱前揭通話內容確係證人李清旭 邀約被告丙○○打麻將云云；乙○○於原審審理時亦附和結 稱：106 年4 月12日李清旭致電丙○○確實係要打麻將云云 （見原審卷二第342 頁）。然查，證人李清旭於原審審理時 結稱：伊曾於2 年前與丙○○打過麻將，伊不知道伊與丙○ ○打麻將與前揭通話有何關係等語（見原審卷二第286 頁） 。因此實難認證人李清旭與被告丙○○於106 年4 月12日之 通話內容與打麻將有關，被告丙○○所辯及證人乙○○所證
前詞，應非可信。又證人李清旭雖稱其向被告乙○○購買海 洛因之事與被告丙○○無關云云。然按刑法關於正犯、從犯 之區別，係以行為人之主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自 己犯罪之意思參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要 件行為，皆為正犯。若其係以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，但其所參與者，係犯罪構成要件行為，亦為正犯。必以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為從犯。而販賣毒品罪，以接洽毒品買 賣、交付毒品、收取買賣價金等行為為構成要件行為，惟有 參與其事，始屬分擔實行犯罪行為，而應負共同販賣毒品罪 責（最高法院101 年台上字第3074號判決參照）。經查，被 告丙○○既直接與購毒者李清旭以電話聯絡，並於了解李清 旭暗語之涵義後回答「喔，好啦」，嗣再轉告乙○○，並由 乙○○與李清旭完成毒品交易，是被告丙○○顯然已與李清 旭接洽海洛因交易而參與販賣毒品之構成要件行為，揆之前 揭判決，自應與被告乙○○同負販賣海洛因之罪責。證人李 清旭所稱此次交易與被告丙○○無關云云，僅係證人個人之 主觀意見，尚難以此為有利被告丙○○之認定。 ㈥又被告丙○○雖於本院審理中聲請傳喚證人蔡黃月春，以證 明被告案發當天確係至李清旭之嬸嬸家打麻將，當日電話通 訊內容與毒品交易全然無涉云云（見本院107 年上訴字第10 79號卷第154 頁）。惟查，證人蔡黃月春於本院審理中證稱 ：「106 年3 、4 月左右」，李清旭曾帶友人即在庭之某位 被告至其家中打麻將，李清旭本人沒有打，但那位朋友有打 ；當時打麻將之人，除證人蔡黃月春本人及該位李清旭之朋 友以外，還有其結拜的弟弟及其配偶；一圈沒打完，那人即 與李清旭離去；彼等打麻將時，李清旭與證人蔡黃月春之孫 子在庭院玩，該李清旭之友人只有去那1 次云云（見本院10 7 年上訴字第1079號卷第200 頁至第202 頁反面、第204 頁 ）。惟被告丙○○則稱：當天李清旭的嬸嬸沒有打麻將，而 是由其本人、李清旭及另一男一女共4 人一起打麻將，打了 8 圈，約2 、3 個鐘頭，沒有換手，李清旭的嬸嬸在旁邊拿 便當給他們吃，伊去該處打過2 、3 次麻將云云（見本院10 7 年上訴字第1079號卷第203 頁正反面）。因兩人所述之情 節差異甚鉅，證人所述打麻將之日期亦非明確，故被告丙○ ○所辯案發當天伊有前往李清旭嬸嬸家打麻將一節，實無從 認定。況李清旭就案發當天電話中所稱「打麻將」係購買毒 品之代稱一情，已證述綦明，有如前述；當天李清旭與乙○ ○嗣後確有交易毒品一事，亦據證人李清旭結證屬實，並據 被告乙○○自白不諱，故亦難認為前開電話通聯中李清旭所
稱「打麻將」係欲邀約被告丙○○打麻將，故證人蔡黃月春 所言，顯然無從為有利被告丙○○之認定，併此敘明。 ㈦被告雖另聲請傳訊證人李清旭（見本院卷一第154 頁），然 原審已傳訊該證人，由當事人詰問，被告又未具體表明要補 充詰問何事，本案因認無再傳喚調查之必要。
三、被告乙○○、丙○○共同販賣海洛因給蔡金朋部分（即事實 欄三、附表三編號2 部分）：
㈠案發時，被告乙○○係使用0000000000號電話，被告丙○○ 則使用0000000000號電話等情，業經證人蔡金朋於原審審理 時證述明確（見原審卷二第266 、267 頁），且核與被告乙 ○○於原審審理時所言相符（見原審卷三第31頁、原審卷一 第391 頁，原審卷二第32頁），堪信屬實。又106 年4 月16 日上午10時11分至同日下午3 時47分許間，蔡金朋曾以00-0 000000號電話撥打被告乙○○前揭0000000000號電話，再由 被告乙○○以其持用之0000000000號電話撥打被告丙○○持 用之0000000000號電話，且其等相互通話內容，經警方依法 執行通訊監察等情，亦有卷附通訊監察譯文1 份及原審106 年聲監續字第152 號通訊監察書在卷可考（見警卷三第117 頁，他字卷二第193 、194 頁），俱無疑義。 ㈡對前揭通訊監察譯文，證人蔡金朋曾於偵訊時結證稱：（經 提示通訊監察譯文）106 年4 月16日係伊致電乙○○，伊有 問丙○○電話，因為乙○○均係指示丙○○送海洛因給伊， 故伊要知道丙○○之電話號碼。伊與乙○○通話後，再由乙 ○○聯絡丙○○，當日下午3 時許，丙○○前往伊住處將海 洛因交給伊，但伊於同年月18日才將價金500 元交給乙○○ 等語（見他字卷二第176 、177 頁）。且該證人於原審審理 時亦稱：檢察官於訊問伊時並無打、罵伊或逼迫伊違反意願 而為陳述等語（見原審卷二第277 、278 頁），故證人蔡金 朋前揭證述應具有任意性。
㈢依前揭通訊監察譯文，被告乙○○於106 年4 月16日上午10 時11分許與蔡金朋通話時，蔡金朋提及「那個！『阿華』我 有打給他，要拿給他，人怎麼沒有過來？』」、「我不知道 他的電話。」被告乙○○即回稱「喔！我打給他，叫他過去 。」證人蔡金朋再稱「你！有那個嗎？」經被告乙○○表示 其人不在屏東後，證人蔡金朋即表示「喔！不然你打電給他 ，叫他馬上過來。」並詢問「不然他電話幾號？」被告乙○ ○旋回稱「我不知道？我要看啦」、「我叫他過去就好了啊 ？」等情，有通訊監察譯文1 紙存卷可查（見他字卷二第19 3 頁）。觀其等語意，顯係證人蔡金朋致電被告乙○○向乙 ○○索討彼等稱為「那個」之物，而乙○○則向蔡金朋表示
其會聯絡「阿華」前去與蔡金朋見面。雖然被告乙○○與證 人蔡金朋於通話時未直言「那個」為何，惟一般毒品犯罪， 為避免警方查緝，常會以隱晦不明之暗語聯絡，且「那個」 之物如非違禁物，蔡金朋大可表明，何需刻意省略物品名稱 ？且被告乙○○亦毋庸向蔡金朋問明「那個」之物為何，卻 仍能順暢溝通，足徵曹、蔡二人就「那個」所指為何，已有 默契或約定。且被告乙○○對該次通話後販賣海洛因毒品予 蔡金朋一事，亦已坦認不諱，故證人蔡金朋所稱上開通話係 洽談海洛因毒品交易等語，甚為可信。又被告乙○○於同日 上午10時25分、32分許與蔡金朋通話時，蔡金朋於電話中詢 問被告乙○○：「你有打給他嗎？」「叫有人嗎？」等情， 亦有通訊監察譯文1 紙存卷可證（見他字卷二第193 、194 頁）。觀其語意，蔡金朋當係催促被告乙○○儘速與「阿華 」聯絡甚明。繼之，被告乙○○於106 年4 月16日上午10時 51分許與被告丙○○通話時，乙○○表示「嗯！『老仔』找 你！」、「『老仔』找你！」被告丙○○即回稱「喔！我知 道！好！……」等情，亦有通訊監察譯文1 紙在卷可查（見 他字卷二第193 頁反面）。觀其語意，應係乙○○告知丙○ ○有關綽號「老仔」之人在尋找丙○○一事，而丙○○則表 示知悉。而參之被告丙○○於原審準備程序時供稱：伊之綽 號為「華哥」（見原審卷二第32頁），證人蔡金朋於原審審 理時結稱：伊之綽號係「老仔」；丙○○之綽號係「阿華」 等語（見原審卷二第265 頁）可知，前揭通話中提及之「阿 華」即係丙○○、「老仔」即為蔡金朋。依此再對照上開通 話之時序及意涵，堪認蔡金朋先致電乙○○表示欲找丙○○ ，乙○○表示會聯絡丙○○，嗣經蔡金朋催促後，乙○○即 致電丙○○，告知蔡金朋要求丙○○出面之意。而此與證人 蔡金朋證述之內容亦相吻合，故前揭通訊監察譯文，當可補 強證人蔡金朋證詞之真實性。是被告乙○○於106 年4 月16 日持0000000000號電話與蔡金朋聯絡交易毒品事宜後，再撥 打丙○○所持0000000000號電話，指示丙○○出面與蔡金朋 交易。嗣由被告丙○○於附表三編號2 所示時、地，交付海 洛因給蔡金朋，同年月18日再由蔡金朋交付價金500 元給乙 ○○等情，當可認定。
㈣證人蔡金朋雖於原審審理時改稱：伊係與被告丙○○合資向 乙○○購買海洛因，因伊之前與乙○○吵架，乙○○不賣伊 海洛因，伊便找丙○○合資，要丙○○出面向乙○○購買海 洛因云云（見原審卷二第266 頁）。然證人蔡金朋於106 年 4 月16日案發當天係直接致電被告乙○○，詢問乙○○有無 「那個」，並催促乙○○聯絡丙○○等情，業如前述。果若
其與乙○○吵架，以致無法直接向乙○○購毒一事屬實，衡 情蔡金朋應無可能與乙○○通話，甚或在電話中以暗語向乙 ○○索討「那個」，更無可能迂迴地先委託、甚至催促乙○ ○找尋丙○○，再與丙○○合資向乙○○購毒。證人蔡金朋 前揭有利被告丙○○之證述，與前揭通訊監察譯文內容既不 相合，亦不合情理，洵難採信。另證人蔡金朋於原審審理時 雖另證稱：106 年4 月16日伊致電乙○○時，乙○○不在屏 東，便要丙○○拿海洛因給伊。當時伊僅欲購買500 元海洛 因，乙○○不願賣，伊始與丙○○合資向乙○○購買海洛因 ，由伊出資500 元，最後由丙○○拿價值500 元之海洛因給 伊云云（見原審卷二第267 至274 頁）。然檢察官質疑何以 與其偵訊時所證內容全然不符時，證人竟無法回答，此觀原 審審理筆錄即明（見原審卷二第267 頁）。且證人蔡金朋於 原審審理時尚稱：伊並未與丙○○講定合資金額，伊僅係交 付500 元給丙○○，要丙○○幫伊向乙○○拿海洛因，伊不 知丙○○出多少等語（見原審卷二第275 頁），可見證人蔡 金朋就被告丙○○出資多寡？其可分得多少海洛因等節一概 不知，此顯與合資購物之情形有異。證人蔡金朋既不能對其 翻異前詞之原因自圓其說，其於審理中之證詞又反覆不定且 不合情理，甚至連被告丙○○本人亦未曾提及當日有與蔡金