臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1029號
上 訴 人
即 被 告 王清海
選任辯護人 謝明佐律師（法扶律師）
張永昌律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第732 號，中華民國107 年7 月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第5881號；併案案號
：同署106 年度偵字第14767 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王清海明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟 意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，與周啓聰（已死亡）聯 絡後，於附表一編號1 至3 所示之時、地、方式、價格，販 賣海洛因予周啓聰3 次。嗣經員警於民國106 年3 月29日上 午6 時35分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往王 清海位於高雄市○鎮區○○街00巷00號2 樓之居所，執行搜 索，扣得王清海所持有如附表二所示之物，而查悉上情。二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局鳳山 分局偵辦後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定：「被告以外之人於 審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。 」；又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，民國92年2 月6 日修正公布， 同年9 月1 日起施行之刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。此所稱法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中同法第159 條 之3 規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身 心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之 情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述『具有可信之 特別情況』，且為證明犯罪事實之存否所『必要』者，均例
外地賦與證據能力。所謂『具有可信之特別情況』，係屬『 信用性』之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力， 法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環 境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意』、有無違法取 供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明 其憑據」（最高法院97年度台上字第2799號裁判要旨參照） 。經查：
㈠上訴人即被告王清海（下稱被告）之辯護人固爭執證人周啓 聰於警詢時陳述之證據能力（見訴字第732 號卷第235 頁反 面；本院卷第101 頁反面至102 頁）。然証人周啓聰已於10 7 年12月10日死亡之事實，為被告所不爭執（見本院卷第15 2 頁正、反面），復有國軍高雄總醫院107 年12月12日函可 佐（見本院卷第149 頁），足見証人周啓聰於本院言詞辯論 終結前，客觀上有不能受詰問之情形。
㈡從証人周啓聰於105 年9 月29日警詢承認其販賣海洛因犯行 ，並供出其海洛因係向「海仔」購買，及提供「海仔」行動 電話號碼，又該筆錄製作過程經警方同步錄音錄影，嗣警方 於106 年3 月27日再提供犯罪嫌疑人紀錄表予其指認，其始 確認販賣海洛因之人為被告之過程（見警一卷第41至44頁） ，足証周啓聰警詢係由司法警察依法定程序詢問，過程尚無 任何不正取供情事，且較無來自被告同時在場之壓力或事後 串謀等外力干擾，客觀上堪認應具較可信之特別情況，且証 人周啓聰於前開警詢時所為之陳述，距離本件被告犯罪時間 較為接近，對相關事實經過之記憶亦較為清楚，且毒品交易 係屬相當隱密之事情，若非親身經歷之旁人難以得知，故証 人周啓聰於警詢時證述其向被告購毒之經過，確屬證明本件 犯罪事實存否所必要，而具有關聯性，應有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用除前開証人周啓聰警詢証述外，屬於傳聞證 據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及 辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第 101頁反面至102頁）（按：辯護人於原審雖主張：周啓聰於 偵查中之証述無證據能力等語《見訴732 號卷第235 頁反面 》，然被告及其辯護人於本院已同意有証據能力《見本院卷 第101 頁反面至102 頁》），基於尊重當事人對於傳聞證據
之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本 件具關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、得心證之理由：
訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品予周啓聰之犯行，辯稱 ：毒品不是我的，我是幫周啓聰向我朋友買毒品，他們有沒 有交易我不知道，又通聯譯文所說之新臺幣（下同）5000元 ，是周啓聰借我的，不是我朋友給我的，我是因為羈押時有 壓力才自白販賣海洛因給周啓聰云云（見訴732 號卷第156 、187 頁反面、233 頁正、反面、234 頁反面至235 頁；本 院卷第100 頁反面），其辯護人主張：從被告與周啓聰被查 扣之物品簡易對比，被告實非販賣毒品之人，僅係協助周啓 聰向上游購買毒品，並未獲利，僅成立幫助持有第一級毒品 罪，被告羈押時有壓力，故其當時是為了交保而為不實自白 ，之後雖然未受羈押而持續自白，該自白也是延續之前遭受 羈押所受壓力所為陳述云云（見訴732 號卷第82、187 頁反 面、233 、235 頁反面；本院卷第103 至105 頁）。 ㈠經查：
1.被告於警、偵之自白，非係為交保而為之： ⑴証人周啓聰於105 年9 月29日警詢時，供認其販賣海洛因予 郭新讚等人，並供出其毒品來源是綽號「海仔」，及供出「 海仔」與其聯絡時之行動電話0000000000等2 支電話號碼予 警方（見警一卷第43至46頁），警方乃聲請對被告持用之行 動電話聲請通訊監察；嗣証人周啓聰於106 年3 月27日依警 方提出對其執行通訊監察之通訊監察譯文時，再供承其向「 海仔」購買附表一編號1 至3 所示之海洛因，並指認「海仔 」就是被告後（見偵5881號卷第3 至6 頁），警方乃於106 年3 月29日上午6 時10分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜 索票，前往王清海位於高雄市○鎮區○○街00巷00號2 樓之 居所，執行搜索，於同日上午11時1 分起，在警局對被告製 作調查筆錄，被告否認通訊監察譯文內容係其販賣海洛因之 通聯，只承105 年9 月12、18日通聯譯文所載臨時工5000元 及同年月23日水電賺5000元，是周啓聰請其找到賣家的酬勞 之事實（見警二卷第2 至4 頁反面），經於同日移送檢察官 偵訊後，亦只承認幫証人周啓聰詢價，是否有較便宜之海洛 因，否認附表一編號1 至2 販賣海洛因予証人周啓聰之犯行 ，對於附表一編號3 部分，則承認有帶証人周啓聰以7 萬元 之價格向「阿宗」購買5 錢之海洛因後，証人周啓聰給其50
00元，做為被告帶証人周啓聰向「阿宗」購買海洛因之工錢 之事實（見偵5881號卷第77頁反面至78頁），檢察官於訊問 後，向原審法院聲請羈押被告，被告於羈押訊問時，仍只承 認有帶証人周啓聰向其朋友李志豐購買海洛因，周啓聰給其 5000元之仲介佣金，並稱警詢及偵訊筆錄所述實在，且係均 出於自由意志所為之陳述，無遭受不法之對待等語（見聲羈 147 號卷第7 至8 頁），經原審法院諭知被告羈押後，被告 於106 年4 月26日偵訊時，經檢察官提示其與証人周啓聰之 通訊監察譯文後，始坦承販賣海洛因予証人周啓聰，並稱其 海洛因來源是李志峰，檢察官於被告認罪後，並訊問被告是 否因為要聲請交保而亂講？被告則回答：「沒有，我說的是 實話。」，檢察官隨即諭知被告聲請具保駁回，待鳳山分局 借提外出查案後再行決定是否續押或釋放（見偵5881號卷第 94至95頁）。故本件被告檢察官聲請羈押前之偵訊及羈押訊 問時，均已承認有因介紹周啓聰與「阿宗」交易5 錢海洛因 而獲利5000元之情，與周啓聰所証其係向被告購買5 錢海洛 因，被告獲利5000元之情，其間僅有周啓聰係向被告購買或 周啓聰係經由被告仲介向「阿宗」購買之差異，足見周啓聰 確有因被告之行為，而完成上開海洛因交易之事實，應可確 認。被告於106 年4 月26日偵訊時，已自白其以7 萬5000元 販賣5 錢海洛因予周啓聰3 次，並向檢察官表示其非因欲請 求交保，始為自白販賣海洛因予周啓聰，其所陳述為實際發 生之事實，而檢察官仍未因被告上開自白販賣海洛因犯行， 當庭諭知被告交保或當庭釋放，仍諭知被告還押，並請高雄 市政府警察局鳳山分局於翌日（27日）借提被告查証被告於 偵查中自白之真實性，以確定被告之毒品來源是否為李志峰 （即「李中」），復將李志峰之相關資訊提供予警方偵查， 故被告稱其於偵查中之自白係實在的，非因為要交保而為自 白等語，應可採信。故辯護人主張：被告偵查中羈押時有壓 力，故其當時是為了交保而為不實自白云云，核非可採。 ⑵被告經檢察官提起公訴，原審法院於107 年1 月11日行準備 程序時，有辯護人為其辯護，且該期日距被告於偵查中106 年4 月26、27日自白犯罪，已逾半年有餘，是其於該日準備 程序所為：「（起訴書附表一都是給周啓聰？時間、地點都 沒錯？）是。發生情形就這樣。」，益見被告基於其本意而 自白附表一所示之3 次販賣海洛因之情節，應甚顯明。故辯 護人主張：被告之後雖然未受羈押而持續自白，該自白也是 延續之前遭受羈押所受壓力所為陳述云云，亦非可採。 2.被告販賣附表一編號1 至3 所示海洛因予周啓聰： ⑴証人周啓聰之証述：
證人周啓聰於警詢及偵查時證稱：我平常是使用門號000000 0000號手機，我所販售的毒品海洛因是我向一位綽號「海仔 」的王清海購買，我打他的電話（0000000000、0000000000 ），他就直接騎機車到我家來。我在通話中講「臨時工5000 塊」、「牽個水電賺5000」，是因為他說我跟他購買半兩海 洛因，給他75000 元，他可以賺5000元，所以我電話中講這 樣他就知道我要購買毒品了；附表一編號1 所示通訊監察譯 文是我先打電話給王清海，王清海就親自過來我租屋處樓下 ，到了之後他會打給我說他到了，我就去樓下幫他開門，然 後帶他到3 樓我的租屋處，他就從隨身包包內拿出半兩海洛 因給我，我再拿75000 元給他，完成交易；附表一編號2 、 3 所示監察譯文一樣；在我住處扣到的帳冊上106 年9 月12 日、9 月18日及9 月23日記載「公司材料75000 元」就是指 我跟王清海購買海洛因75000 元等語明確（見警一卷第41頁 反面；偵5881號卷第17頁反面至18頁）。可知證人周啓聰於 警詢及偵查中證述向其與被告交易毒品之時間、地點、數量 等情節，前後大致相同，且與附表一編號1 至3 所示通訊監 察譯文及帳冊內記載之內容（見警一卷第49頁）無扞格之處 ，亦合於毒品交易習慣。再參酌證人周啓聰與被告尚會一起 施用毒品且並無任何仇恨或糾紛（見偵5881號卷第77頁反面 、訴732 號卷第234 頁反面），故証人周啓聰無甘冒偽證刑 責來誣攀被告之理，所証其係以7 萬5000元向被告購買5 錢 海洛因3 次之事實，應可採信。
⑵被告之供述：
①被告於106 年4 月26日警詢供承：「（問：警方提示聲監續 字第2195號通訊監察譯文內容編號33至36譯文中，你持用00 00000000號電話，於105 年9 月12日19時11分至20時32分許 ，與受監察對象周志聰（綽號聰阿）持用之0000000000號電 話之通話內容何意義？）當天是周啓聰要跟我買半兩海洛因 ，我當時身上沒有毒品了，所以我跑去五甲自強路底的紫威 宮找綽號『李中』，要跟他調海洛因，但是他說要等2 至3 小時才有，所以我就向周啓聰說要等2 至3 小時，到了大約 晚上8 點多，我在紫威宮那邊拿到海洛因後，就騎機車把海 洛因送到周啓聰家的樓下，打給他說我到了，然後他就下來 帶我到他房內，我就把半兩海洛因交給他，他拿75000 元給 我。」、「（問：你當天有無販售海洛因半台《兩》給他獲 得多少利潤？）我從中賺5000元。」、「（問：警方提示聲 監續字第2195號通訊監察譯文內容編號100 至102 譯文中， 你持用0000000000號電話，於105 年9 月18日7 時11分至8 時8 分許，與受監察對象周志聰（綽號聰阿）持用之000000
0000號電話之通話內容何意義？）也是周啓聰要跟我買半兩 海洛因，我當時身上沒有毒品了，所以我跑去五甲自強路底 的紫威宮找綽號『李中』，要跟他調海洛因，我那（拿）到 海洛因後，就騎機車把海洛因送到周啓聰的家樓下，打給他 說我到了，然後他就下來帶我到他房內，我就把半兩海洛因 交給他，他拿75000 元給我。」、「（問：你當天有無販售 海洛因半台《兩》給他獲得多少利潤？）我從中賺5000元。 」、「（問：警方提示聲監續字第2195號通訊監察譯文內容 編號100 至102 譯文中，你持用0000000000號電話，於105 年9 月23日16時9 分至17時5 分許，與受監察對象周志聰（ 綽號聰阿）持用之0000000000號電話之通話內容何意義？） 也是一樣，周啓聰要跟我買半兩海洛因，我當時身上沒有毒 品了，所以我跑去五甲自強路底的紫威宮找綽號『李中』， 要跟他調海洛因，我那（拿）到海洛因後，就騎機車把海洛 因送到周啓聰的家樓下，打給他說我到了，然後他就下來帶 我到他房內，我就把半兩海洛因交給他，他拿75000 元給我 。」、「（問：你當天有無販售海洛因半台《兩》給他獲得 多少利潤？）我從中賺5000元。」、「（問：是否知道『李 中』本名及住處或經常出入的場所及交通工具？）他本名叫 李志峰，他實際住處我不清楚平時都在紫威宮居多，他開1 台黑色三菱2000CC的汽車，車牌號碼後4 碼是6533，前面2 個英文我忘記了。」（見偵5811號卷第101 頁正、反面）。 由上開被告之供述，被告已承認其有販賣3 次海洛因予証人 周啓聰，每次是先拿海洛因予周啓聰，向周啓聰收取7 萬50 00元，並由每次交易中賺取5000元之利潤，應堪認定。 ②被告於同日偵查中坦承：「（問：《提示0000000000於105 年9 月12日19時11分22秒至20時32分8 秒之通訊監察譯文並 告以要旨》對於周啓聰証稱你在105 年9 月12日20時32分以 你所持用0000000000的行動電話打給周啓聰0000000000聯絡 ，在高雄市前鎮區鎮東街57號3 樓，以7 萬5000元的代價販 賣海洛因給他，有何意見？）我沒有意見。這是我與周啓聰 的通話內容沒有錯，臨時工5000元就是指他要我去找有沒有 便宜的海洛因可以賣他，那5000元就是要讓我賺的走路工， 我當天是去鳳山五甲三路找李志峰拿的，我那天跟李志峰拿 半件海洛因，海洛因的價格是7 萬元，我沒有馬上給李志峰 錢，我是把海洛因拿去給周啓聰，跟他收7 萬5000元，才拿 7 萬元給李志峰。」、「（問：《提示0000000000於105 年 9 月18日7 時11分22秒至8 時8 分25秒之通訊監察譯文並告 以要旨》對於周啓聰証稱你在105 年9 月18日8 時8 分，以 你所持用0000000000的行動電話打給周啓聰0000000000聯絡
，在高雄市前鎮區鎮東街57號3 樓，以7 萬5000元的代價販 賣海洛因給他，有何意見？）沒有意見。這一次我有賣7 萬 5000元的海洛因給周啓聰，這次的海洛因我也是向李志峰拿 的，我賺5000元，我是在鳳山區五甲三路、五甲四路高速公 路旁的紫微宮裡找他的，李志峰開1 台黑色的三菱轎車，車 號英文字我忘記了，數字是6533號，李志峰的手機號碼在我 手機裡。」、「（問：《提示0000000000於105 年9 月23日 17時5 分22秒至20時32分8 秒之通訊監察譯文，並告以要旨 》對於周啓聰証稱你在105 年9 月23日17時5 分以你所持用 0000000000的行動電話打給周啓聰0000000000聯絡，在高雄 市前鎮區鎮東街57號3 樓，以7 萬5000元的代價販賣海洛因 給他，有何意見？）是。我一樣是用7 萬5000元賣海洛因給 周啓聰，這1 次毒品我也是跟李志峰買的，李志峰是我老闆 ，我一樣是賺5000元。」、「（問：你對於這3 次販賣海洛 因是否認罪？）我認罪。」（見偵5881號卷第94頁正、反面 ）。由被告上開供述，可知被告於偵查中進一步解釋其係以 7 萬之價格，向李志峰購買半兩海洛因，隨即轉手以7 萬50 00元之價格出賣予周啓聰，則被告所辯：我係代周啓聰向第 三人購買海洛因，周啓聰再給予我5000元之佣金云云，是否 可採，已非無疑。
本件被告既係買入海洛因後，隨即以高於5000元之價格販賣 予被告，其本身並無海洛因存貨，故辯護人以被告及周啓聰 被查扣之物品，判斷周啓聰才是販毒之人云云，即無可採。 ⑶本件周啓聰於通聯時，講出「這有臨時工5000塊看要不要全 作」、「過來阿！這邊有臨時工5000元加減賺」及「我這邊 有水電會牽嗎？做2 天5000」暗語，被告即知道周啓聰要購 買半兩海洛因之情，足見2 人上開之對話，已合於毒品交易 慣常之隱晦用語及饒富默契的簡短應答，以躲避監聽、查緝 之常情。再酌以証人周啓聰於偵查中証稱：「譯文中提供來 我這裡牽個水電賺5000元，就是表示我要跟他購買7 萬5000 元的海洛因，他可以賺5000元。」（見偵5881號卷第18頁） ，可知且兩人之間對於買賣價金，於兩人為附表一編號1 至 3 所示之通聯前，已有半兩7 萬5000元之合意，且此3 次海 洛因交易之價格並未變動。此種交易方式與被告與周啓聰於 警詢均供陳：兩人曾有未達成甲基安非他命買賣之合意之情 ，係因被告向周啓聰報價，周啓聰認為太貴，而未同意等語 （被告部分見警一卷第4 頁；周啓聰部分見警一卷第41頁反 面至42頁）比較觀察，更可見被告與周啓聰就毒品交易之模 式，係由周啓聰向被告表示要購買毒品時，被告即向被告報 價，經被告同意，且其後於買賣價格未變時，周啓聰若需要
海洛因時，即會以如附表一編號1 至3 所示「臨時工5000元 」之暗號，通知被告，而被告即尋找賣家，購入毒品，立即 轉手賣予周啓聰，以賺取價差。然如被告之報價有變動時（ 例如警詢中之甲基安非他命交易），周啓聰即未同意被告之 報價，被告則會再尋找其他毒品來源。準此，被告所賺取之 價差係來自於其向賣方購入價格較低海洛因，再以高於購入 價格5000元之價格販賣予周啓聰，可見被告係基於為自己之 利益販賣海洛因予周啓聰，應堪認定。
⑷此外，復有臺灣橋頭地方法院105 年度聲監續字第2195號通 訊監察書及電話附表（監察電話：周啓聰所持用之門號0000 000000號行動電話）及通訊監察譯文表、臺灣高雄地方法院 106 年聲搜字第411 號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片及扣押物 品照片、本院贓証物物品保管單可稽（見本院卷第88至89、 43頁；警一卷第5 至6 、9 至12、14至15頁），復有附表二 編號4 所示被告所使用與証人周啓聰連繫交易本件海洛因時 所使用之0000000000號行動電話扣案，可資佐証。 3.被告於原審及本院審理中改稱：我只是介紹朋友跟周啓聰認 識，不知道周啓聰跟朋友到底有沒有交易，5000元是周啓聰 借我的云云。惟查：
⑴被告就其與証人周啓聰有關附表一編號1 至3 所示通訊監察 譯文中所載5000元之單純且不易混淆之事實，卻為下列不同 之供述：
①於106 年3 月29日警詢時稱略以：105 年9 月12日之5000元 ，是周啓聰知道我那陣子沒什麼工作，5000元代表是幫他朋 友做工作，1 天1000元，共5 天5000元，後來我有去他家， 他有請他朋友來帶我過去五甲地區做粗工，5 天做完周啓聰 才給我5000元等語（見警一卷第3 頁），嗣於同日警詢結束 前，改稱：剛剛通訊監察譯文內容「編號33至36」我回答是 我要過去做粗工那邊有誤，不是做粗工，是周啓聰拜託我幫 他詢問有沒有人在販賣海洛因，後來我找不到，所以我跟他 說沒辦法，臨時工5000元的意思是我幫他找到賣家的話，他 要給我的酬勞云云（見警一卷第4 頁反面）；至於105 年9 月18日之5000元是當天周啓聰無聊，要我帶他去賭博，我說 我朋友那邊有在賭博麻將，他說如果他贏錢，要給我5000元 吃紅等語（見警一卷第3 頁反面）；又105 年9 月23日之50 00元，則是當天周啓聰拜託我幫他詢問有沒有人在販賣海洛 因，後來我找不到，所以我跟他說我沒辦法，水電賺5000元 的意思是我幫他找到賣家的話，他要給我的酬勞云云（見警 一卷第3 頁反面）。
②106 年3 月29日偵訊時則以：105 年9 月12日他只是請我幫 忙問看看有沒有海洛因，我沒有跟他收錢，該次我們沒有交 易；105 年9 月18日我有去他家跟他碰面，去他家後，我們 也只是在談詢價的事情，沒有交易毒品；105 年9 月23日當 天我帶他去鳳山五甲找一個綽號阿宗的人購買，我去之前， 沒有先和阿宗連絡，我就和周啓聰一起坐計程車去鳳山五甲 的一間廟，阿宗在現場等，我問阿宗說價錢怎麼算，他跟我 說5 錢7 萬元，周啓聰在旁邊說7 萬元比較便宜，他要買， 周啓聰就將7 萬交給阿宗，周啓聰另外再拿5000元給我，算 是我帶他去的工錢元云（見偵5881號卷第77頁反面、78頁） 。
③於106 年3 月29日之羈押訊問時稱：「（問：對檢察官聲請 羈押之事實，有何意見？）我只有跟周啓聰去跟我朋友李志 豐拿1 次，到現場後讓他們2 人自己去談。」、「（海洛因 是李志豐拿給周啓聰，何以周啓聰要拿錢給你？）周啓聰要 我幫他找，5000元只是我幫他仲介的佣金。」（見聲羈147 號卷第7 頁）。
④於107 年6 月28日原審言詞辯論程序則稱略以：5000元是我 們的暗語，表示周啓聰要東西，5000元表示他要半兩（5 錢 ）的暗語，我說電話中不要說到錢跟東西，就用暗語就好云 云（見訴732號卷第234頁）。
⑤於本院107 年11月1 日準備程序則供稱：105 年9 月12日是 周啓聰打電話給我叫我幫忙找找看有沒有比較便宜的海洛因 ，不是監聽電話中說的是否有人要賺5000元的電話，我就去 草衙的公園找李關傑問他有沒有海洛因，他向我說他要去問 問看，如果有再跟我講，他會跟我講叫我什麼時候去公園等 ，我在那裡等他，他說他有問到，我是跟李關傑說要找5 錢 ，價格7 萬5000元以下的海洛因，他跟我說5 錢價格7 萬50 00元，他叫我帶他去找周啓聰，我就帶他去周啓聰的家，我 到周啓聰家樓下，我打電話給周啓聰說我到了，周啓聰下來 開門，周啓聰就帶我和李關傑上樓，我介紹他們認識，我要 去周啓聰家之前，李關傑有拿一包東西叫我先放在我的包包 ，我不知道那是什麼東西，我就收起來放在我包包，我介紹 他們認識後，我就把包包裡面的東西拿還給李關傑，我跟周 啓聰說東西在這裡，你看一下，周啓聰看完，我再把東西還 給李關傑，我向周啓聰說你要把錢拿出來給人家看，周啓聰 就拿一疊錢給我，沒有講多少錢，我也不知道多少錢，我就 把錢拿給李關傑看，看完我就把錢還給周啓聰，接下來周啓 聰當場就試用海洛因，周啓聰在試用海洛因之前，我有把周 啓聰帶到旁邊跟他說我的水電費今天是最後一天，可否借我
錢繳水電費，他就拿5000元給我叫我拿去繳，我拿了5000元 就走了，我不知道他們二人如何交易；第2 次過程跟第1 次 一樣，我跟周啓聰說我要繳手機費，而且沒有錢吃飯，如果 可以就借我錢，周啓聰就拿5000元借我；第1 次的5000元也 是我向周啓聰借的；第3 次過程也是一樣，我跟周啓聰說我 身上沒有錢，請他借錢給我，我工作有錢再還他；監聽譯文 中3 通我與周啓聰的電話聯絡有關講到5000元與本案無關； 我還沒有還給周啓聰1 萬5000元云云（見本院卷第100 頁正 、反面）。
⑥被告於本院107 年11月6 日提出自白狀稱：周啓聰是很久的 朋友，我家中有一段期間經濟困難都是由周啓聰幫忙，我所 施用的毒品也都是由周啓聰無償供給，所以當周啓聰需要買 海洛因，要我找看看，是否能介紹賣方和他認識交易，其巧 遇李關傑，就介紹兩人認識，然而交易金額及數量均由兩人 決定，我和李關傑各自騎機車前往周啓聰家裡，雙方見錢及 數錢、試貨後，是否完成交易，我不知情，我要離開周啓聰 家前，想先向周啓聰開口借錢繳家中水電雜支開銷，就揮手 示意請周啓聰到旁邊，告知家中急用，問他是否方便，沒想 到周啓聰拿出5000給我，隔天聊天始透露端倪，但這與我無 關云云（見本院卷第118 至119 頁）。
⑵被告就証人周啓聰係交易之對象，於偵查稱是「阿宗」（見 偵5881號卷第78頁）；於106 年4 月26日偵訊時則稱是李志 峰（即「李中」）（見偵5881號卷第94頁反面）；於原審及 本院則稱是李關傑（見訴732 號卷第52頁；本院卷第100 頁 正、反面），並稱：本件與李志峰無關，我不知道李關傑的 年籍資料，我也沒有告訴警察，我只認識他的人，警察不知 道李關傑這個人云云（見本院卷第100 頁）。 ⑶由被告警詢、偵查、原審及本院之歷次供述，可知被告對証 人周啓聰可以取得毒品海洛因之來源知之甚詳，但卻反覆供 出不同之人，並稱是警方所不知之人，其於原審亦無意願傳 喚為證人（見訴732 號卷第52頁）；而就其獲利5000元極為 單純且不會造成混淆之事實，亦為不同之解釋。故被告所辯 ，事後卸責之辯詞，無以採信。
4.本件被告販賣海洛因，係出於營利之意圖： 按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重 罰風險之理。查，被告自承：我販售給周啓聰半兩海洛因可 以從中賺5000元等語（見警二卷第10頁、訴732 號卷第51頁 ），足認被告於為此3 次犯行時，其主觀上具有營利之意圖 ，自臻明確。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第一 級毒品，依法不得販賣。核被告如附表一所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品既遂罪。其於各 次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一編號1 至3 所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至檢察官 移送併辦部分（106 年度偵字第14767 號），與本案起訴之 如附表一編號1 至3 所示之犯罪事實相同，屬同一案件，自 應併予審究。
㈡刑之加重或減輕部分：
1.被告前因施用毒品案件，分別經原審法院以97年度審訴字第 2356號、第2383號、第4157號、第5018號、第5239號判處有 期徒刑8 月、8 月、8 月、8 月、8 月、4 月確定，並經該 院以99年度審聲字第2238號裁定應執行為有期徒刑3 年5 月 （下稱「第一案」）；另因施用毒品案件，經同院以98年度 審訴字第953 號判處有期徒刑8 月確定（下稱「第二案」） ，上開第一、二案接續執行，於101 年7 月16日縮短刑期假 釋出監並付保護管束，於102 年2 月9 日保護管束期滿未經 撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足 憑（見本院卷第31頁反面至35頁反面）。是被告受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（被告所 犯附表一編號1 至3 所示3 罪之法定刑為死刑、無期徒刑部 分不得加重除外）。
2.刑之減輕事由：
毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審 判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始 終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自 白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及 於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤 銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指 於最後事實審言詞辯論終結前自白。又「自白」乃指對於該 當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公 務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律 上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白 之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次
或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白 ，即應依法減輕其刑。經查，被告於偵查中及原審行準備程 序時，坦承本件犯罪事實（見偵5881號卷第94至95頁；警二 卷第10至11頁；訴732 號卷第51頁）。被告嗣於原審及本院 審判中翻異前詞、另辯稱其行為僅構成幫助持有第一級毒品 罪云云。惟揆諸前開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，減輕其刑。並先加（被告所犯附表一編號1 至 3 所示3 罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重除外） 後減之。
3.本件被告有刑法第59條規定之適用：
按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照 ），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10 7 年度台上字第1325號判決要旨參照）。販賣第一級毒品罪 法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可 知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律 科處販賣第一級毒品罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒 刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，相較 其他犯罪法定刑而言實屬甚重，且無僵化彈性，故於此情形 宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕， 以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判 量刑能符合比例原則，避免失之過苛。是審諸被告販賣毒品 數量暨所得金額均非甚鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期 販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，堪認犯罪情節尚屬輕微 ，縱使被告上揭犯行已依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑後，猶為過重，客觀上應認有可堪憫恕之處，爰 依刑法第59條之規定遞減其刑。
三、上訴論斷部分：
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條 第1 項、第59條、第51條第5 款規定，並審酌被告明知第一 級毒品海洛因有害於人體，竟仍販賣予他人施用，不僅助長 施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於
治安亦有負面影響，所為誠屬不該；惟審酌被告販賣毒品之 次數暨交易數量非鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情 形相較，犯罪危害尚非重大，兼衡被告犯罪後態度、國中肄 業之智識程度、現為餐飲業工作等一切情狀，量處如附表一 編號1 至3 所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑9 年。復敘 明㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。本件 扣案附表二編號4 所示手機（含門號SIM 卡），係被告供販 賣毒品犯罪所用之物，有通訊監察譯文可稽（見警一卷第5 至6 頁），應依前開規定於其所涉販賣第一級毒品罪刑項下 諭知沒收。㈡按刑法第38條之1 第1 、3 項規定，犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。查附表一所示犯行，依被告所 陳每次賺5000元等語，核與證人周啓聰證述及通訊監察譯文 所示內容相符，堪認被告如附表一所示各次犯行之犯罪所得 均為5000元，又該款項雖未扣案，仍應依前開規定諭知沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。㈢至被告於106 年3 月29日為警查獲時，雖併予扣得附表 二編號1 、2 所示物品，然與本件販賣毒品犯罪並無關聯，